Verschil maatschap en vof gaat verdwijnen

De Wet Modernisering Personenvennootschappen maakt een einde aan de onduidelijke verschillen tussen de maatschap en de VOF. Uiteindelijk blijven alleen de CV en de VOF

De maatschap en de vennootschap onder firma (VOF) zijn 2 zeer populaire en daarom veel gebruikte ondernemingsvormen voor samenwerkende ondernemers

De beide personenvennootschappen zijn verschillende in oprichting, de interne en externe aansprakelijkheid.

De andere vorm van de personenvennootschap is de commanditaire vennootschap. (CV) En nieuwe wet zal  het verschil tussen maatschap en vof gaan beëindigen, zodat alleen nog verschillen zullen bestaan tussen de commanditaire vennootschap en de vennootschap onder firma.

In beginsel zal in het wetboek van koophandel en het burgerlijk wetboek (titel 9) de benaming ‘maatschap’ of ‘vennootschap onder firma’ blijven bestaan, maar de verschillen verdwijnen.

De belangrijkste regels voor deze uniforme personenvennootschap zijn
– hoofdelijk aansprakelijkheid  voor de hele schuld van de entiteit
– de mogelijkheid van  verpanding van de aanspraak op winst
– toewijzing van een individuele  aansprakelijkheid aan één vennoot in geval van een enkele opdracht;
– de mogelijkheid tot het verlenen van rechtspersoonlijkheid aan de personenvennootschap, o.a. ten behoeve van (het gemak voor) het in of uittreden van vennoten.
Wanneer de wetswijziging (Wet modernisering personenvennootschappen) gaat is nog onbekend.

Hebt u vragen over de gevolgen van deze wetgeving op uw samenwerkingsvorm, bel 0900-advocaten of zend een e-mail aan advocaten.nl

ZZP-er of werknemer? Wezen gaat voor schijn.

Een opdrachtgever die meende met een zzp-er  te handelen, blijkt ineens aan een arbeidsovereenkomst te worden gehouden. Het komt vaker voor dan je denkt.  De beëindiging van de opdracht blijkt ineens een nietig ontslag te zijn, of er blijkt een loondoorbetalingsplicht te bestaan bij ziekte. Een kostbare vergissing.

In Nederland is de zelfstandige zonder personeel (zzp) een steeds bekender verschijnsel, omdat er inmiddels meer dan 1 miljoen zijn.
De zzp’ers werkt op basis van een overeenkomst van opdracht, en kan aldus een of meer opdrachtgevers hebben. De zzp’er heeft meer vrijheid dan een werknemer bij het verrichten van de arbeid. Hij bepaalt voor het merendeel zelf met wie hij werkt en wat hij doet, hoe lang, waar en wanneer. Afhankelijk van de overeenkomst kan hij zelfs een ander zijn werk laten verrichten.

Een overeenkomst van opdracht is volgens de wet een ´overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt – anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst – werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

Die vrijheid is leuk maar de keerzijde is dat hij niet automatisch is beschermd bij ziekte en werkeloosheid. Ook bij geschillen met de opdrachtgever loopt de zzp-er meer risico; de opdracht kan in beginsel altijd door de opdrachtgever worden beëindigd zonder veel formaliteiten en op zeer korte termijn. De zzp-er die niet verzekerd is voor verlies aan inkomsten bij ziekte of beëindiging van de opdracht is dan nadeliger af dan een gewone werknemer.

Een werknemer heeft minder vrijheid, maar heeft wel ontslagbescherming; hij kan niet zomaar worden ontslagen ( behoudens uitzonderingen), en bij ziekte krijgt hij in principe doorbetaald. Meer zekerheid die vaak opweegt tegen de vrijheid van een zzp-er.

Voor een opdrachtgever geldt evenzeer dat hij meer vrijheid heeft bij een conflict of ziekte van de opdrachtnemer; de overeenkomst kan eenvoudig worden beëindigd.

Soms komt een opdrachtgever voor verrassingen te staan; hij denkt dat hij een opdracht heeft gegevens, maar bij een conflict blijkt achteraf dat er toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het resultaat? De beëindiging van de opdracht blijkt ineens een nietig ontslag te zijn, of er blijkt een loondoorbetalingsplicht te bestaan jegens de werknemer. Een kostbare vergissing.

Hoe is zoiets mogelijk? In Nederland bestaat contractvrijheid. Zowel een arbeidsovereenkomst als een opdrachtovereenkomst kan mondeling of zelfs stilzwijgend worden gesloten. Wat partijen zijn overeengekomen blijkt pas bij een geschil hierover. Ook kan het zijn dat partijen een opdrachtovereenkomst op papier zetten, maar dat de feitelijke verhouding alle kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst.
In zo`n geval is in de wet art. 7:610 BW en de rechtspraak de leer ontwikkeld dat het ‘wezen’, dus de werkelijke feitelijke verhouding, de doorslag geeft, en niet de aanduiding of de bedoeling die partijen aan de overeenkomst geven.

Het komt vaak voor dat er op basis van een overeenkomst van opdracht arbeid wordt verricht, maar de feitelijke verhouding die van een arbeidsovereenkomst is.

Aan de rechter wordt dus regelmatig de vraag voorgelegd of de verhouding tussen de zzp’er en zijn opdrachtgever achteraf alsnog moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst en/of fictieve dienstbetrekkingen. De beide verhoudingen lijken sterk op elkaar, immers een partij verricht werkzaamheden voor de ander gedurende een bepaalde tijd tegen een bepaald loon. De centrale vraag is echter of sprake is van een gezagsverhouding.

Dat de kwalificatie van een overeenkomst kan afwijken van de werkelijke verhouding is onder andere bepaald in een uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 (X/Gemeente Amsterdam; ECLI:NL:HR:2020:1746). Hier is bepaald dat de kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. De vraag welke rechten en verplichtingen zijn overeengekomen hangt af van alle feitelijke omstandigheden van het geval en hetgeen partijen over en weer in redelijkheid van elkaar hebben mogen begrijpen, dus niet slechts van de tekst van de schriftelijke overeenkomst (de Haviltexmaatstaf) Nadat met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen zijn bepaald (uitleg), kan worden beoordeeld of een overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst of van een opdracht.

Onder andere is belangrijk of de ene partij aan de andere werkinstructies kan geven. Indien de verhouding zo is dat de opdrachtgever gedetailleerde instructies kan geven, dan lijkt dat eerder op een arbeidsovereenkomst, waar immers de werknemer gehouden is werkinstructies op te volgen. Het maakt niet uit of partijen bedoeld hebben een opdracht overeenkomst te sluiten; De feitelijke verhouding beheerst het karakter van de overeenkomst.

Een belangrijke maatstaf is een aantal elementen die de belastingdienst hanteert om vast te stellen of er sprake is van een loondienstverhouding dan wel van een andere overeenkomst.
Het Handboek Loonheffing van de Belastingdienst noemt de volgende elementen:
– Leiding en toezicht
– Vergelijkbaarheid personeel
– Werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen
– De wijze waarop de medewerker naar buiten treedt
– Overige aspecten

Het gaat dus niet slechts om de mogelijkheid om instructies aan de medewerker te geven, maar ook andere elementen zijn belangrijk, maar bijvoorbeeld ook of de medewerker een wezenlijk onderdeel vormt van de organisatie van de werkgever en zijn bedrijfsvoering.

Een ander element is bijvoorbeeld of aan de medewerker bedrijfsmiddelen beschikbaar worden gesteld, of al dan niet in staat is zich onder eigen naam naar buiten te presenteren.

De kantonrechter te Rotterdam bepaalde in een recente uitspraak 21 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:868 dat voorshands bewezen was dat sprake is van arbeidsovereenkomst en dat is voldaan aan vereisten van art. 7:610 BW.
In dit geval had de werknemer zich aanvankelijk voorgedaan als zzp-er, en had zich ook naar buiten als zelfstandige opgesteld, maar andere kenmerken overheersten de overeenkomst, zoals de mogelijkheid tot het geven van instructies (gezagsverhouding). Voorts waren er uiterlijke kenmerken die meespeelden, zoals het bestaan van loonstroken en een jaaropgave, en de mededeling aan het UWV dat er er een arbeidsverhouding was. Weliswaar presenteerde de werknemer zich als zelfstandige, zowel naar zijn contractspartij als naar buiten toe, maar zo oordeelde kantonrechter, het wezen van de overeenkomst gaat voor de schijn.

De opdrachtgever werd dus terecht beschouwd als een werkgever en terecht aangesproken tot loonbetaling in verband met een nietig ontslag.

Wilt u meer weten over de zzp-overeenkomst die voldoet aan de werkelijke vereisten voor zelfstandigheid, en wilt u de risico`s van een schijnzelfstandigheid voorkomen, bel dan met 0900-advocaten of stel een vraag aan Advocaten.nl.

De risico`s van de turboliquidatie

Let op bij de turboliquidatie. Gewild, of ongewild, kan de bestuurder voor verrassingen te staan komen door persoonlijke aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap.

Het einde van een onderneming van een vennootschap komt in zicht zodra er wordt voorzien dat er in de toekomst geen baten meer zijn om een verplichtingen te voldoen. In zo`n geval kan de BV worden ontbonden door een besluit van de aandeelhouder(s). Zijn op dat moment al geen baten meer dan houdt de bv direct op met bestaan.
Zijn er nog baten, dan blijft de ontbonden rechtspersoon nog wel bestaan om de lopende zaken af te wikkelen, de vereffening van het vermogen, de zogenaamde liquidatie. Deze vereffening is in de wet geregeld en dient een vaste procedure te doorlopen, inclusief de oproep aan eventuele schuldeisers. Meer informatie over deze vereffening vindt u bij de Kamer van Koophandel
Voor de ESV, Europees Economisch Samenwerkingsverband.
gelden overigens bijzondere regels, neergelegd in de Verordening (EEG) nr. 2137/85

Zijn er meer schulden dan baten, dan ligt een faillissementsaanvraag voor de hand, tenzij alle schuldeisers bekend zijn en deze instemmen met een vereffening zonder faillissement.

Een derde, snellere en goedkopere beëindiging is de zogenaamde turboliquidatie.
Artikel 2:19 lid 4 BW bepaalt in welk geval dit mogelijk wordt; De turboliquidatie is alleen mogelijk indien de vennootschap geen baten heeft.
Er vindt geen ontbinding of vereffening plaats, er hoeft niet te worden gepubliceerd en geen termijnen in acht worden genomen. Het enige dat nodig is is een formeel ontbindingsbesluit van de aandeelhouder(s). In bijzondere gevallen is een (HR 18 december 2015, ECLI:HR:2015:3636) turboliquidatie zelf geraden, omdat een lege boedel geen faillissement (en hoge kosten die dit veroorzaakt) rechtvaardigt.

De turboliquidatie wordt in de praktijk ook wel eens misbruikt, zoals ook bleek uit de uitspraak van het gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2021:1792)  

De schuldeisers worden niet vooraf geïnformeerd over het verdwijnen van de bv, waar zij een vordering op hebben schuldenaar en blijven zonder geld en zonder enige verantwoordingsinformatie over een vereffening achter. De wet bepaalt immers niet dat het bestuur schuldeisers aanschrijft of een slotbalans opmaakt en publiceert.

Soms onttrekt het bestuur kort voor de liquidatie  vermogen aan de vennootschap of doet selectieve betalingen aan schuldeisers om alle baten uit te geven, zodat de vereiste voorwaarde voor turboliquidatie in leven wordt geroepen. Een selectieve betalingen houdt weer het gevaar in dat een bestuurder wordt aangesproken in verband met betalingsonwil, hetgeen betalingsonmacht uitsluit. In zo`n geval kan het bestuur persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. In het bovengenoemde geval had een vennootschap zich voor dochtervennootschappen borg gesteld. De borg werd op enig moment aangesproken door een crediteur, de bank, maar toen bleek dat de vennootschap inmiddels was ontbonden door een turboliquidatie.

De crediteur liet het er niet bij zitten en sprak de bestuurder van de borg-vennootschap aan, allereerst als persoonlijke borg, maar ook als bestuurder die aansprakelijk werd gehouden voor het ten onrechte uitvoeren van de turbo liquidatie. Kort voor de ontbinden waren er immers aantoonbaar nog baten aanwezig.
Volgens de rechtbank mag van de bestuurder worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat de borg niet in staat was om de bank te betalen bij gebrek aan baten. Volgens art. 2:19 lid 4 BW is dat immers de voorwaarde voor de turboliquidatie.

De bestuurder stelde in hoger beroep dat er geen aantoonbare baten meer waren, immers alleen een oninbare vordering. Het hof
(ECLI:NL:GHDHA:2021:1792) meende
dat dit verweer niet inhield dat de vennootschap net over over baten kan beschikken, nu kennelijk kort voor de ontbinding ook een woonhuis en een rekening –courant vordering van € 146.000,- op de balans stonden. De bestuurder had hiervoor geen duidelijke verklaring. Op grond hiervan concludeerde het Hof dat de bestuurder onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat er sprake was van betalingsonmacht maar van betalingsonwil.

Om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen, doet een bestuurder er dus goed aan voorafgaan de aan de ontbinding alle baten zoveel mogelijk aan te wenden voor de schuldeisers in evenredigheid van hun vorderingen, transparant te handelen en er voor te zorgen dat er afdoende informatie is om achteraf aan te tonen dat er geen baten meer zijn.

Voor meer informatie over de mogelijkheden bestuurders aansprakelijk te stellen of dit juist te voorkomen kunt u bellen met 0900-advocaten of stuur een bericht aan advocaten.nl.

De overgang van de onderneming en de rechten van werknemer

De vraag is wat als een overgang van een onderneming kan worden beschouwd hangt af van de vraag of de identiteit van de onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd.

Indien de onderneming van de werkgever overgaat in de zin van artikel 663 Burgerlijk Wetboek Boek 7 gaan rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van rechtswege over naar de nieuwe werkgever. In de periode vanaf de overgang blijft de vorige werkgever nog 12 maanden hoofdelijk aansprakelijk voor die verplichtingen, naast de nieuwe werkgever. Alle rechten en verplichtingen gaan over, ongeacht of deze als wezenlijke arbeidsvoorwaarden zijn te kwalificeren.

De vraag is echter wat als een overgang kan worden beschouwd. Soms liggen de feiten onduidelijk of is de overgang zodanig geleidelijk, dat een geschil ontstaat over de vraag of rechten en plichten naar een andere werkgever over gaan.

Het hangt af van het antwoord op de vraag of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd. In het Spijkers-arrest (HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987/502) noemt het Europese hof enkele omstandigheden die bepalend zijn voor het behoud van de identiteit. Deze aspecten mogen volgens de Hoge Raad niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar de rechter dient alle omstandigheden er bij te betrekken. Het is dus niet zo dat beoordeling van één of meer van de omstandigheden al bepalend is voor het antwoord op die vraag. Het Hof van Justitie EU bepaalde bovendien die opsomming niet limitatief is. De rechter zal dus alle feiten en omstandigheden integraal moeten meenemen in zijn beoordeling.

Artikel 7:662 BW bepaalt:

Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.

Een werkneemster , tandartsassistente, was sinds 1999 in dienst bij een tandarts, die in 2021 met pensioen wil. Daartoe verhuisd hij eerst zijn tandartspraktijk op 31 december 2019 naar die in het pand van een collega tandarts, hierna X.  X had interesse in de overname van de praktijk van de tandarts en wil alvorens te beslissen een idee krijgen van de over te nemen praktijk

De tandartsassistente is ook in de nieuwe locatie werkzaam, zoals voorheen full time. De werkgever is vanaf  1 juli 2020 drie dagen (in plaats van vijf dagen) per week gaan werken. Op 30 december 2020 bericht de werkgever dat X de werkneemster niet als medewerker wil. Op 1 januari 2021 is de werkgever met pensioen gegaan. De werkgever betaalt nog een maand loon.

De werkneemster vordert in een procedure van X wedertewerkstelling en loondoorbetaling. De tandartsassistente stelt dat er sprake is van een overgang van de onderneming, dat artikel 7:662 BW van toepassing is, en dat zij vanaf 1 januari 2021 in dienst is bij X.

Wat wordt gezien als een overname van een onderneming?

Volgens vaste rechtspraak moet voor de vraag of er sprake is van de overgang van een onderneming worden gekeken naar alle feitelijke omstandigheden (HR-arrest Welkoop, ECLI:NL:HR:2014:830).

Identiteit van de onderneming behouden

De feiten zijn hier dat zowel de vorige werkgever als X tandarts zijn, en dat de praktijk van de werkgever in januari 2020 is verhuisd naar het pand naar de praktijk van X. De ruimte is door X beschikbaar gesteld zonder daarvoor huur te vragen. De vorige werkgever en X erkennen beide dat de verhuizing is ingegeven door het voorgenomen pensioen van de vorige werkgever en  de  interesse  van X in zijn praktijk. Zij erkennen bovendien dat X bij een overname de hele praktijk van de vorige werkgever zonder vergoeding van de werkgever mocht overnemen waarbij X ook de enige werknemer van de vorige werkgever in dienst zou nemen.

Ook de werkzaamheden van de tandartsassistente zijn identiek aan die bij de vorige werkgever. Zij doet dezelfde werkzaamheden sinds de verhuizing ook voor X, en voor hetzelfde aantal dagen per week. Volgens de kantonrechter blijkt uit al deze omstandigheden dat de vorige werkgever en X in 2020 de intentie dat X, na zijn  pensionering van de vorige werkgever per 1 januari 2021, zowel de praktijk als de werkneemster zou overnemen. Het voorlopig oordeel (dit was een kort geding procedure) van de kantonrechter is dat X de exploitatie van de tandartspraktijk feitelijk heeft voortgezet.  De conclusie dat de identiteit van de overgedragen onderneming hiermee is behouden.

De tandartsassistente is dus vanaf 1 januari 2021 in dient bij X, die verplicht is haar weer te werk te stelen en het gebruikelijke loon te betalen.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2021:1068

de professionalisering van vereniging en stichting: de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen

Ook de volkstuinvereniging en de stichting voor het buurthuis zullen na 1 juli 2021 professioneel dienen te worden bestuurd

Op 1 juli 2021 treedt De Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Wbtr) in werking.

Volgens het wetsvoorstel Wbtr is het doel van de wet de professionalisering bij verenigingen en stichtingen. De noodzaak daarvoor komt voort uit talrijke financiële problemen, zelfverrijking van bestuurders, fraude en diefstal die bij vereniging en stichtingen in het verleden voor kwamen. Voor alle rechtspersonen gelden straks dezelfde regels voor bestuur en toezicht de ook al lang voor nv’s en bv’s bestaan.

De wet gaat voornamelijk over de interne werking van de vereniging of stichting, maar ook de externe aansprakelijkheid van bestuursleden komt aan bod. De regels die al deze organisaties treffen gaan over:

  • de taakvervulling door bestuurders en toezichthouders: de voor de vennootschappen bestaande norm gaat ook gelden voor de verenigingen en stichtingen.
  • Een bestuurder of commissaris dient primair te richten naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden organisatie.
  • voor de stichting, vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij zal statutair worden bepaald dat een functionaris meer dan 1 stem kan uitoefenen, maar nooit meer dan andere functionarissen gezamenlijk.
  • Net als bij vennootschappen zal de interne en externe aansprakelijkheid bij onbehoorlijke taakvervulling gaan gelden.
  • Voor de relatie tussen de rechtspersoon en slecht functionerende bestuurders gaan ruimere ontslaggronden gelden .

Meer concreet zullen er regels dienen te worden vastgesteld, die gaan over:

  • de positie en plichten bestuursleden en toezichthouders.
  • Het financiele beleid en de goedkeuring van uitgaven
  • Hoe om te gaan met belangenverstrengeling
  • De aansprakelijkheid van bestuursleden en toezichthouders voor wanbestuur
  • Regels over grote uitgaven of investeringen.

Vrijwel alle verenigingen en stichtingen in Nederland moeten vanaf 1 juli 2021 voldoen aan de nieuwe wet WBTR. Dus ook zeer kleine stichtingen en verenigingen, zoals die bijvoorbeeld het buurthuis of de volkstuinen organiseren.

Het aanpassen van statuten is in de meeste gevallen onvoldoende, maar voor veel kleine organisatie is het mogelijk al voldoende dat strakkere regelgeving wordt vastgelegd en gehandhaafd. Bovendien zal het toezicht op het besturen een grotere rol gaan spelen. De meeste besturen zullen gaan voelen dat zij niet meer de “vrije hand” hebben, maar dat toezicht op bestuurshandelingen een rol gaan spelen.

De wet biedt een kader voor de kwaliteit van het bestuurlijk proces, met andere woorden door regels af te dwingen zal een organisatie gedwongen zijn de besluitvorming in het bestuur en aanverwante organen vast te leggen in regels die binnen de organisatie wordt afgesproken en vastgelegd. Bovendien zal een bestuur zich bewust moeten worden aan welke minimale eisen het besturen dient te voldoen, zoals bijvoorbeeld in geval van ontstentenis van bestuursleden en beheer van financiën.

De bedoeling van de wet is ook dat de organisatie eerst haar bestuursprocessen indien deze nog niet voldoet aan de wet, op orde krijgt, en daarna een en ander vastlegt in statuten en andere beheersregels.

In het WBTR-stappenplan is weergegeven hoe de stichting/vereniging aan de nieuwe wetgeving kan voldoen. Voor kleinere organisatie zijn lijdraden ontwikkeld door De Nederlandse Associatie (DNA) en het Instituut voor Verenigingen, Branches en Beroepen (IVBB) om hen te helpen bij het stappenplan. Door het stappenplan kunnen stichtingen en verenigingen zonder juridisch advies de transitie maken. Het vergt desniettemin toch een aanzienlijke tijdsinvestering, omdat bestuurders zich de regels dienen eigen te maken, hun eigen organisatie en bestuurshandelen tegen het licht dienen te houden, daar waar nodig aanpassingen in te voeren en deze vast te leggen. De inschatting is dat het WBTR-stappenplan een tijdsinvestering van enkele uren vergt om de regels te implementeren in de vereniging of stichting.

Voorkom een faillissement, een doorstart is binnen handbereik!

De WHOA helpt levensvatbare bedrijven die failliet dreigen te gaan door schulden te reorganiseren en te saneren via een dwangakkoord. Een faillissement, surseance of buitengerechtelijke sanering is niet meer nodig

Voorkom een faillissement, een doorstart is nu binnen handbereik! – De Wet homologatie onderhands akkoord in faillissement (WHOA) is op 1 januari 2021 een feit.

Dreigt uw onderneming ten onder te gaan door de corona crisis? U voorkomt dit door afspraken te maken met (een deel van) uw schuldeisers en te laten goedkeuren door een rechter. Door de nieuwe wet  WHOA (homologatie onderhands akkoord in faillissement), kunt u zonder instemming van alle schuldeisers toch een akkoord bereiken op een schuldregeling. De regeling werd vroeger wel dwangakkoord, crediteurenakkoord of schuldenakkoord genoemd. Die had geen wettelijke basis. Met de nieuwe Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), in werking getreden op 1 januari 2021, wordt dit nu een wettelijk instrument.

Faillissement

Als een ondernemer zijn schulden niet meer kan betalen, kan een situatie van faillissement intreden. Het faillissement treedt in door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van schuldeisers of de ondernemer zelf.

Een faillissement betekent in de meeste gevallen het einde van de onderneming. In Nederland kende men niet de wetgeving die bijvoorbeeld in de VS bestaat, waarin een (United States Bankruptcy Code,Title 11) “chapter 11” toepassing biedt aan een zeer uitgebreid instrumentarium voor de sanering van bedrijven, die voorkomt dat de onderneming eindigt met kapitaalvernietiging en werkeloosheid tot gevolg.

De Nederlandse wet bood geen goede regeling voor het saneren van ondernemingen in moeilijkheden. De surseance van betaling (uitstel van betaling)  mondt praktisch meestal uit in een faillissement. Het faillissement wordt zelf ook gebruikt voor saneringenplannen, maar is daar niet voor bedoeld. De uitkomst is onzeker en dat heeft ongewenste gevolgen.

In veel gevallen is een faillissement te voorkomen door een regeling tot betaling aan te bieden aan de gezamenlijke schuldeisers en een doorstart. Dit kon vroeger vóór en tijdens het faillissement door het aanbieden van een regeling, waarvoor alle schuldeisers hun akkoord moesten geven.

Helaas gebeurde maar al te vaak dat één of enkele schuldeisers met een relatief kleine vordering dwars lagen, met als reden om een extra voordeel te bedingen, om verzekeringstechnische redenen of wegens het ontbreken van de gunfactor. Zonder goede grond is daardoor menig saneringsvoorstel geëindigd in een faillissement en het einde van de onderneming, maar ook met aanzienlijke gevolgen voor vele grote schuldeisers, werknemers, banken etc..

De nieuwe wet WHOA biedt de mogelijkheid om een deel van crediteuren van de onderneming een aanbod te doen voor betaling van een deel van de vorderingen tegen finale kwijting. Zijn die akkoord dan is dat voldoende om een regeling af te dwingen. Een zeer belangrijke aanvulling van de wetgeving is dat – naar Amerikaans voorbeeld – tevens een andere belangrijke “stakeholder”, de aandeelhouder, bij de regeling wordt betrokken, en kan worden gedwongen rechten prijs te geven.

De WHOA is ingevoerd op het juiste moment. In de coronacrisis zijn veel gezonde bedrijven door overheidsmaatregelen buiten hun schuld in financiële problemen gekomen.  De WHOA biedt een instrument om de schuldenlast te verlichten en een faillissement te voorkomen.

De regeling werkt anders dan bij het vroegere onderhandse akkoord, de afwikkeling van een faillissement of een vereffening, waarbij alle schuldeisers in beginsel een gelijk deel van hun vordering ontvingen.

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van een akkoord, deponeert hij een verklaring waaruit dit blijkt ter griffie van de rechtbank, alwaar deze gedurende uiterlijk één jaar zal blijven liggen. Dit is de zogenaamde startverklaring. Dit verzoek houdt ook in het benoemen van een herstructureringsdeskundige. Dit verzoek kan ook worden ingediend door andere belanghebbenden zoals een schuldeiser, aandeelhouder, de ondernemingsraad of een personeels-vertegenwoordiging. Zodra de verklaring er ligt is de onderneming gevrijwaard tegen een faillissementsverzoek door schuldeisers. De ondernemer kan nu in alle rust gaan saneren.

De onderneming kan de rechtbank vervolgens vragen om het akkoord goed te keuren (te homologeren). Door deze homologatie worden alle schuldeisers en aandeelhouders aan het akkoord gebonden, ook als zij niet met het akkoord hadden ingestemd.

De wet is flexibel in die zin dat alle denkbare maatregelen en regelingen kunnen worden getroffen ten aan zien van de onderneming teneinde een doorstart mogelijk te maken. Men kan denken aan uitstel van betaling, een geheel of gedeeltelijke kwijtschelding, aandelenuitgifte tegen kwijting van een schuld, aanpassing van rente op schulden, aantrekken van nieuwe financiering  of beëindiging of aanpassing van overeenkomsten die te zwaar drukken, zoals bijvoorbeeld een hoge huurlast of rentelast.

In overleg met de crediteuren (en evt. en aandeelhouders) worden afspraken voorgesteld en vastgelegd in een conceptakkoord, dat aan alle schuldeisers en aandeelhouders die u bij het akkoord wilt betrekken wordt gezonden.

Arbeidsovereenkomsten worden door de WHOA niet getroffen. Voor wijzigingen in personeelsbestand of personeelslasten blijft de gewone regeling bestaan door het vragen van een collectief ontslag va het UWV of de individuele regeling tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het zal duidelijk zijn dat deze instrumenten wel nauw samenhangen met de werking van de saneringsregeling in de WHOA.

Schuldeisers en de aandeelhouders worden ingedeeld in klassen en stemmen binnen 8 dagen over het voorstel, zodra het definitieve voorstel gereed is, aan de hand van de informatie die bij de rechtbank is gedeponeerd. Zo hebben alle betrokkenen bij de sanering een informatiegelijkheid, een voorwaarde voor het slagen van de regeling.

Als voldoende crediteuren bereid zijn mee te werken, en als ten minste één klasse voor heeft gestemd, kan de ondernemer het akkoord ter goedkeuring (homologatie) voorleggen aan de rechtbank. Voor elke klasse geldt dat 2/3 deel van de het nominale bedrag dat die klasse vertegenwoordigt (of het geplaatste kapitaal binnen die klasse) moeten instemmen.

Ook dwarsliggers zijn gebonden.

De rest van de schuldeisers of aandeelhouders die niet of tegengestemd hebben kunnen toch aan het akkoord worden gebonden. De rechtbank zal het akkoord eerst controleren op een aantal vaste wettelijke afwijzingsgronden, terwijl afwijzing ook nog is mogelijk indien het akkoord onredelijk is of op onjuiste wijze tot stand is gekomen. Bij goedkeuring homologeert de rechtbank en door de homologatiebeschikking krijgt het akkoord algemene werking; ook dwarsliggers zijn daar aan gebonden.

Voordelen

Het voordeel is dus dat de ondernemer slechts een deel van schuldeisers – en alleen die strategisch van belang zijn om het akkoord te doen slagen – hoeft te benaderen en hun akkoord hoeft te krijgen, om enige zekerheid te krijgen over de slagingskans van het voorstel. Door de indeling in klassen hebbe grote schuldeisers dus een zwaardere stem, hetgeen logisch klinkt, maar wat vroeger niet was vastgelegd in de wet.

Ook schuldeisers kunnen de wet gebruiken

Juist om die reden is van belang dat ook schuldeisers bij de rechtbank kan verzoeken om een akkoord voor zijn debiteur. Op die wijze kan een grote schuldeiser, die het faillissement van zijn geldlener voorziet, en daardoor zijn vordering ziet verdampen, door een akkoord via de WHOA trachten tenminste een deel van zijn vordering te redden door ook alle andere schuldeisers – die daar geen of minder  belang bij hebben – te dwingen mee te gaan met een afschrijving van een deel van hun vordering.

Voorwaarden

Voor de homologatie van een akkoord gelden de volgende voorwaarden, waaraan moet zijn voldaan op het moment van de homologatie;

  • Schulden kunnen niet meer worden betaald (dezelfde voorwaarde als die waarbij een faillissement intreedt).
  • De onderneming -of een essentieel deel ervan –  is in de kern winstgevend.
  • Het onderhands akkoord geeft een gunstiger uitkomst (nominaal) voor de schuldeisers dan faillissement en vereffening voor hen zou opleveren.
  • Het plan is haalbaar en voldoet aan wettelijke voorschriften.
  • alle schuldeisers worden op gelijke wijze behandeld (paritas creditorum, gelijk als in faillissement)
  • tenminste 1 schuldeiser moet vóór het akkoord stemmen.
  • De arbeidsvoorwaarden van het personeel blijven ongewijzigd.

De WHOA-procedure is in beginsel kort, maar de voorbereidingstijd is langer en ingewikkeld. Om die reden bevat de nieuwe wet de mogelijkheid om een afkoelingsperiode in te lassen, waarin een faillissementsdreiging wordt afgeweerd. In die periode kunnen schuldeisers geen beslag leggen op het bedrijfsvermogen en banken mogen niet gaan verrekenen met openstaand saldo. U bankschuld wordt als het ware “bevroren”.  

Korte stemperiode

De korte tijd voor de stemming van schuldeisers is 8 dagen. Dit wordt als zeer kort beschouwd. Noodzakelijk is dus dat schuldeisers volledig en transparante informatie krijgen over het plan. Hoewel zij met het grootste deel van het plan niets te maken hebben, is toch noodzakelijk dat elke schuldeiser het vertrouwen heeft dat tegen stemmen zijn belangen schaadt, en dat vóór stemmen nominaal voordeel oplevert. Door het wettelijk kader van de regeling en de benoeming van een deskundige door de rechtbank is de kans van slagen ook groter dan vóór de invoering van de WHOA, toen het aanbieden van een regeling weinig transparant was.  De korte stemronde heeft natuurlijk ook een voordeel: hoe sneller de regeling en de doorstart is geëffectueerd, hoe kleiner de kans dat door geruchten en (al of niet onjuiste) informatieverspreiding schuldeisers en andere betrokkene het vertrouwen verliezen.

De belangrijkste punten van de  WHOA op een rij

  • Het gaat om een in de kern gezonde onderneming
  • De onderneming is na herstructurering weer gezond;
  • Een faillissement wordt hiermee voorkomen
  • Het resultaat is voor de schuldeisers nominaal beter dan bij een faillissement, en de schuldeisers mogen bovendien niet in een nadeligere positie komen te geraken (los van de afschrijving van vorderingen).

De belangrijkste voordelen van de  WHOA op een rij

  • De ondernemer is gevrijwaard voor een faillissementsaanvraag hij binnen 4 weken na de aanvraag met een plan van aanpak komt.
  • Door de afkoelingsperiode inroepen worden de schulden “bevroren”.
  • Duurcontracten (zoals huurovereenkomsten) kunnen direct  worden opgezegd of de inhoud kan worden gewijzigd in het voordeel van de ondernemer.
  • Alle schuldeisers worden door homologatie gedwongen mee te werken aan het plan tot sanering.

Voor meer informatie neemt u contact op met advocaten.nl of bel met 0900-advocaten (0900-0600)

Homologatie bij faillissementen wordt mogelijk

De Faillissementswet wordt aangepast. Als uw bedrijf in financiële problemen is, kunt u een akkoord sluiten met uw schuldeisers. De rechtbank kan overgaan tot homologatie (bevestiging) van dit akkoord. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord instemmen, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden.

Ook buiten faillissement wordt een dwangakkoord mogelijk. Ondersteunt de grote meerderheid van de schuldeisers een doorstart? Dan kan een enkele of een minderheid van schuldeisers of aandeelhouders deze doorstart niet tegenhouden.

U mag als ondernemer in financiële moeilijkheden een akkoord sluiten met schuldeisers om daarmee problematische schulden te herstructureren. De rechter kan deze overeenkomst goedkeuren (homologatie).

De Wet homologatie onderhands akkoord in faillissement (WHOA) gaat naar verwachting in op 1 juli 2020.

Bron: Ondernemersplein

Collectief schade verhalen eenvoudiger

Sinds 1 januari 2020 is collectief schade verhalen eenvoudiger

Wat verandert er?

Als groep gedupeerden kunt u nu makkelijker massaschade verhalen. Via de rechter kunnen representatieve belangenorganisaties, namens een collectief, een schadevergoeding in geld eisen. Komt een schikking niet tot stand? Dan stelt de rechter zelf de collectieve schadeafwikkeling vast.

Voor wie?

De regeling geldt voor bedrijven (en consumenten)

Wanneer?

De Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie is ingegaan op 1 januari 2020.

Bron: ondernemersplein

De corona-crisis en uitbreiding van liquide middelen: uitstel van betaling

Het eenzijdig staken van betaling in crisistijd kan voor een moeilijk beheersbaar domino-effect zorgen dat uiteindelijk alle ondernemers uit de keten treft. Net als bij file op de snelweg doen ondernemers er goed aan om gezamenlijk de aanpassing in geldstromen in te zetten, en een teruggang in omzet gezamenlijk op te vangen, teneinde de onzekerheid, conflicten, kosten, boeten, rente en proceskosten te vermijden.

Voor veel ondernemingen brengt de corona-crisis ook liquiditeitsproblemen. Overheden en banken tonen bereidheid om hieraan mee te werken door akkoord te gaan met het uitstellen van betalingen naar een later moment. Op die manier is er extra financiering en hebben zij meer kans om de een faillissement te voorkomen. Daarbij zijn alle partijen uit de keten, maar ook banken en overheden en werknemers gebaat.

Belastingdienst; Kort uitstel
De belastingdienst zal voor ondernemers bijzonder uitstel van betaling toestaan voor loonbelasting, omzetbelasting, inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. Ook de voorwaarden voor het aanvragen van uitstel van betaling zijn versoepeld (Lees de memorie van het Ministerie van Financiën). Het verzoek om uitstel van betaling kan men indienen via een brief naar de Belastingdienst. Vanaf het moment van de melding wordt de invordering van belastingschulden stopgezet, waarmee de ondernemer uitstel van betaling krijgt en extra geldruimte.
Het uitstel kan pas worden aangevraagd als een aanslag is opgelegd. Voor de omzetbelasting en de loonbelasting betekent dit dat de Belastingdienst eerst een naheffingsaanslag (zonder boete) oplegt wegens het uitblijven van de betaling.

Langer uitstel
Om een nader uitstel te vragen van langer dan drie maanden zal aan de belastingdienst aanvullende informatie moeten worden verstrekt. De Belastingdienst dient immers te beoordelen of de coronacrisis hoofdzakelijk de oorzaak is van de financiële problemen. Het is nog niet duidelijk welke informatie nodig is en hoe deze dient te worden aangeleverd, maar het is wel verstandig om de eerstkomende maanden zoveel mogelijk informatie vast te leggen om het bewijs daarvoor te leveren.

Voorlopige aanslag
Ondernemers die een voorlopige aanslag inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting ontvangen kunnen een verzoek indienen om de voorlopige aanslag te verminderen of op nihil te stellen indien zij een lagere winst verwacht. Op grond daarvan kan de belastingdruk op korte termijn direct minder worden. De liquiditeitspositie van ondernemers wordt hiermee eenvoudig verbeterd.

Aangifte doen
Van belang is echter wel dat de ondernemer tijdig en volledig aangifte blijft doen. Zonder aangifte kan men geen uitstel van betaling vragen. De Corona Crisis kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen ook een oorzaak opleveren voor het niet kunnen doen van aangifte. De gegevens uit de aangiften zijn immers noodzakelijk voor bijvoorbeeld de NOW .

Uitstel van verplichtingen jegens banken en andere financiers
Enkele banken zoals de ING, ABN AMRO, Volksbank, Rabobank en Triodos Bank geven kleinere ondernemingen (zakelijke klanten met een financiering tot € 2,5/3 miljoen ) zes maanden uitstel van aflossing op hun lopende leningen. Meer informatie vindt u op de website van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB). Voorwaarde is dat het gaat om in beginsel gezonde ondernemingen. Voor ondernemingen die reeds onder bijzonder beheer bij hun bank stonden geldt deze versoepeling vermoedelijk niet. Deze gezamenlijke aanpak van banken biedt ruimte voor zakelijke klanten in alle sectoren met een financiering tot € 2,5/3 miljoe

Hypotheek; aflossing en rentebetaling
Voor particulieren en bedrijven wordt aanbevolen zelf contact op te nemen met de bank om de mogelijkheid te bespreken voor een uitstel voor het betalen van rente en aflossing op een hypotheek Veel banken geven aan dat er een mogelijkheid is van een uitstel voor drie maanden

Gemeenten
Ook lagere overheden zoals gemeenten bieden ondernemers uitstel van betaling voor gemeentelijke heffingen en belastingen teneinde te voorkomen dat zij in de problemen komen. Per gemeente dient u de publicaties te volgen omdat de voorwaarden en de wijze waarop het uitstel aangevraagd moet worden per gemeente verschilt

Crediteuren
Leveranciers kunnen een versoepeling bieden voor de vaste betalingstermijn (30 of 60 dagen). Ook hier geldt dat dit in overleg met de leverancier plaatsvindt. Het eenzijdig staken van betaling kan immers voor een domino-effect zorgen, dat moeilijk beheersbaar wordt, en voor alle ondernemers uit de keten uiteindelijk negatief kan uitwerken. Net als bij file op de snelweg doen ondernemers er goed aan om een teruggang in omzet gezamenlijk op te vangen, teneinde de onzekerheid, conflicten, kosten, boeten, rente en proceskosten te vermijden.

Hebt u als ondernemer behoefte om nadere en meer specifieke mogelijkheden voor de uitbreiding van financiering te bespreken, neem dan contact op met 0900-advocaten, stuur een email aan info@advocaten.nl of vul een formulier in op de website.

Uitstel van betaling van huur in de Corona-crisis

Huurder noch verhuurder heeft de Corona-crisis kunnen voorzien, zodat een wijziging in de huurovereenkomst kan worden voorgesteld met een beroep op de beperkende of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Door het Coronavirus dalen de omzetten van winkeliers ineens sterk en mogelijk voor langere tijd. Het is dus voorzienbaar dat veel huurders problemen krijgen huur te blijven betalen.Welke mogelijkheden hebben zij, huurverlaging, beëindiging exploitatie, of ontbinding?

Overleg

Brancheorganisatie van retailers in de non-food willen thans overleg voeren met verhuurders als institutionele beleggers en brancheorganisaties van verhuurders om een uitstel van betaling en het inhalen van de daarna ontstane huurachterstand.
De meeste huurovereenkomsten voorzien immers niet in de mogelijkheid tot vermindering of beëindiging van een huurverplichting in geval van een dergelijke calamiteit. Komt er geen regeling dan zou een huurder surseance van betaling of faillissement kunnen verzoeken, maar dit is ook voor de verhuurder ongunstig in verband met leegstand.

Het is dus te verwachten dat beide partijen, huurder en verhuurders, gezamenlijk offers moeten brengen om het doemscenario, incasso, verzuimboetes, dwangsommen, ontruimingsdreiging, leegstand en faillissement te voorkomen. Een tijdelijke huurverlaging is een mogelijkheid. Een geldverstrekker zoals de hypotheekbank zal echter ook moeten worden betaald.

Betalingsverplichting en overmacht

Een overeenkomst strekt een ieder tot wet, en dus zal een huurder verplicht zijn de huur te blijven betalen. De huurder zou misschien een beroep kunnen doen op overmacht. In de huurovereenkomst is in enkele gevallen afgesproken wanneer er sprake is van overmacht, of welke situatie nu juist wel of geen overmacht is. In dat laatste geval is dus afgesproken dat in bepaalde situatie het risico bij een partij ligt, ongeacht of dit is voorzien of dat er enige schuld of verwijtbaarheid is. In de meeste gevallen is het risico van bepaalde omstandigheden bij de huurder. Is er niets afgesproken, dan geldt de wet. Wordt de huurder aangesproken tot betaling, dan kan de huurder een beroep op overmacht doen.

Evenmin huurder, kan ook de verhuurder niet de verantwoordelijkheid dragen voor het Corona-virus, en de maatregelen worden genomen die leiden tot sluiting van winkels of tot een veel lagere omzet.

Exploitatieplicht

Naast de verplichting de huur te betalen is er een exploitatieplicht. Indien de overheid een maatregel neemt tot een verplichte sluiting van de winkel kan ertoe leiden dat een huurder de winkel niet kan openhouden.
Hoewel in de meeste huurovereenkomsten ook een een plicht tot exploitatie is opgenomen is maar de vraag of de huurder aan deze plicht moet voldoen. Van een goed verhuurder en verhuurder zal een beroep op redelijkheid en billijkheid jegens elkaar een rol gaan spelen. Onder de huidige omstandigheden zal vermoedelijk als onredelijk worden aanvaard indien een huurder wordt aangesproken door de verhuurder tot voortzetting van de exploiteren.

Onvoorziene omstandigheden

Beide partijen kunnen op grond va de wet tevens een beroep doet op onvoorziene omstandigheden, en die kan leiden tot gehele of partiële ontbinding van de huurovereenkomst of een aanpassing van een huurovereenkomst. Geen van de partijen zal de huidige situatie hebben kunnen voorzien, zodat een wijziging in de huurovereenkomst kan worden voorgesteld met een beroep op de beperkende of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Overleg

Gezien de onduidelijke situatie is het aan te raden zo snel mogelijk contact op te nemen met de wederpartij en duidelijke afspraken te maken over (tijdelijke) huurvermindering uitstel van huurbetaling, exploitatieplicht, vervanging van huurder of (tijdelijke) wijziging van de exploitatie en het inlopen van de huurachterstand. Een verhuurder doet er ook verstandig aan om in die omstandigheden ook enige zekerheid te bedingen, en zelf ook aan zijn hypotheeknemer te melden welke maatregelen worden genomen om leegstand te voorkomen.

Wilt u als huurder of verhuurder meer informatie over de mogelijkheden in uw geval bel dan met 0900-advocaten of zend een email aan info@advocaten.nl. U kunt ook het formulier invullen op de website voor een uitgebreidere vraagstelling