Opstarttijd is ook werktijd?

Verplichte aanwezigheid op de werkplek vóórdat daadwerkelijk de werkzaamheden op het werk starten is vaak een heikel punt van geschil tussen werkgever en werknemer. Er zijn echter wel duidelijk regels over. Hieronder leest u meer.

Regelmatig ontvangen wij vragen over de loonbetaling voor werkzaamheden die weliswaar gerelateerd zijn aan het dienstverband en de functie van de werknemer, maar die structureel niet worden betaald door de werkgever.

Één voorbeeld is natuurlijk de werktijd. Tot heden is echter duidelijk dat regulier reistijd niet tot gewerkte uren worden gerekend. Reistijd tussen huis en werk valt meestal niet onder arbeidstijd, maar indien hierover specifieke afspraken bestaan kan dat natuurlijk wel. Dat betekent dat de gewone reistijd naar de werkgever meestal voor eigen rekening is.

Ook indien in opdracht van de werkgever op verschillende werkplekken wordt gewerkt, zoals een (service)monteur of een vertegenwoordiger, is de reistijd tussen die plaatsen natuurlijk gewoon werktijd, en wordt betaald. Voorts kan het zijn dat bij de eerste afspraak buiten kantoor eerst een bezoek aan het kantoor dient te worden gebracht. Ook dan is de reistijd naar de eerste afspraak gewoon werktijd.
Essentieel is meestal de vraag of, voordat de werkelijke werkzaamheden, de inhoud van de functie, kan worden uitgevoerd, een bepaalde instructie dient te worden opgevolgd “ter voorbereiding van die werkzaamheden”

Niet in alle gevallen is het duidelijk, en werkgevers stellen soms hun eigen regels. Zo was er een callcenter dat zijn werknemers betaalde om vanaf 9.00 `s ochtends telefonische support te verstrekken, maar van hen werd gevraagd om tenminste 10 minuten vóór “aanvangstijd” aanwezig te zijn, zodat de computers konden worden opgestart en alles in gereedheid kon worden gebracht om volledig klaar te zitten voor de eerste telefoonsessie.

Een werknemer vroeg zich terecht af wat onder “aanvangstijd” moet worden verstaan. De salarisbetaling voor de werkgever begint immers te lopen vanaf dat moment.

De werkgever betoogde dat van de werknemers niet werd verwacht werkelijk arbeid te verrichten, en stelde dat de werkgever ook geen instructies gaf. Het was zuiver bedoeld om “op te starten”. De werknemers konden tijdens dat opstarten gezellig koffie drinken of uit het raam staren.

De Hoge Raad heeft onder andere bepaald dat, ook al kwalificeert een bepaalde tijd als arbeidstijd als bedoeld in de Arbeidstijdenwet, dit nog niet meebrengt dat over die uren ook loon moet worden betaald. Op grond van artikel 7:610 BW hoeft immers alleen te worden betaald voor de tijd waarin arbeid wordt verricht door de werknemer.

En de werkgever redeneert dat, zolang er géén loonafspraken gelden, er ook geen loon verschuldigd is. Het is dus volgens de werkgever niet relevant dat de werknemer aanwezig moet zijn, maar slechts bepalend of tussen werkgever en werknemer afspraken zijn gemaakt of loon moet worden betaald over die periode. Volgens de werkgever is het verplicht aanwezig zijn vóór de aanvang van de werkzaamheden geen werktijd. De werkgever baseert dit recht onder andere op het reguliere instructierecht dat hij op grond van artikel 7:660 BW heeft. Dit recht is niet direct gerelateerd aan een loonverplichting of aan werkzaamheden.
De essentie van die afspraak is slechts dat de werknemer aanwezigheid moet om tijdig, in dit geval dus klokslag 9.00, zijn arbeid aan te vangen.

De werknemer baseerde zich op eerdere, soortgelijke, uitspraken van de kantonrechter te Roermond van 12 november 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:8802 en een uitspraak van de kantonrechter te Alkmaar van 4 november 2020, ECLI:RBNHO:2020:8777 waaruit volgt dat de tien minuten als arbeidstijd gelden en waarin de kantonrechter wel aannam dat er een loonbetalingsplicht was.

De kantonrechter Den Haag beschouwde op 08-12-2021 deze tien minuten eveneens gewoon als meeruren, die loonbetaling meebrengen. De werknemers moet immer wel arbeid verrichten: het inloggen op meerder programma’s of het openen daarvan op de computer. Dit is immers een instructie van de werkgever.
Dit zijn dus voorbereidende werkzaamheden om de werkelijke arbeid te kunnen uitoefenen. Nu de instructie luidde om 10 minuten eerder te beginnen ging te kanton er van uit dat deze voorbereidende werkzaamheden 10 minuten in beslag namen telefoonwerkzaamheden uit te kunnen voeren en diende de werkgever over deze tien minuten loon door te betalen, met een verwijzing naar de “Cao Facilitaire Contactcenters“.

Heb u vragen over werktijden of loonbetaling, bel dan met 0900-advocaten
of stuur een bericht via dit formulier.

ZZP-er of werknemer? Wezen gaat voor schijn.

Een opdrachtgever die meende met een zzp-er  te handelen, blijkt ineens aan een arbeidsovereenkomst te worden gehouden. Het komt vaker voor dan je denkt.  De beëindiging van de opdracht blijkt ineens een nietig ontslag te zijn, of er blijkt een loondoorbetalingsplicht te bestaan bij ziekte. Een kostbare vergissing.

In Nederland is de zelfstandige zonder personeel (zzp) een steeds bekender verschijnsel, omdat er inmiddels meer dan 1 miljoen zijn.
De zzp’ers werkt op basis van een overeenkomst van opdracht, en kan aldus een of meer opdrachtgevers hebben. De zzp’er heeft meer vrijheid dan een werknemer bij het verrichten van de arbeid. Hij bepaalt voor het merendeel zelf met wie hij werkt en wat hij doet, hoe lang, waar en wanneer. Afhankelijk van de overeenkomst kan hij zelfs een ander zijn werk laten verrichten.

Een overeenkomst van opdracht is volgens de wet een ´overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt – anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst – werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

Die vrijheid is leuk maar de keerzijde is dat hij niet automatisch is beschermd bij ziekte en werkeloosheid. Ook bij geschillen met de opdrachtgever loopt de zzp-er meer risico; de opdracht kan in beginsel altijd door de opdrachtgever worden beëindigd zonder veel formaliteiten en op zeer korte termijn. De zzp-er die niet verzekerd is voor verlies aan inkomsten bij ziekte of beëindiging van de opdracht is dan nadeliger af dan een gewone werknemer.

Een werknemer heeft minder vrijheid, maar heeft wel ontslagbescherming; hij kan niet zomaar worden ontslagen ( behoudens uitzonderingen), en bij ziekte krijgt hij in principe doorbetaald. Meer zekerheid die vaak opweegt tegen de vrijheid van een zzp-er.

Voor een opdrachtgever geldt evenzeer dat hij meer vrijheid heeft bij een conflict of ziekte van de opdrachtnemer; de overeenkomst kan eenvoudig worden beëindigd.

Soms komt een opdrachtgever voor verrassingen te staan; hij denkt dat hij een opdracht heeft gegevens, maar bij een conflict blijkt achteraf dat er toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het resultaat? De beëindiging van de opdracht blijkt ineens een nietig ontslag te zijn, of er blijkt een loondoorbetalingsplicht te bestaan jegens de werknemer. Een kostbare vergissing.

Hoe is zoiets mogelijk? In Nederland bestaat contractvrijheid. Zowel een arbeidsovereenkomst als een opdrachtovereenkomst kan mondeling of zelfs stilzwijgend worden gesloten. Wat partijen zijn overeengekomen blijkt pas bij een geschil hierover. Ook kan het zijn dat partijen een opdrachtovereenkomst op papier zetten, maar dat de feitelijke verhouding alle kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst.
In zo`n geval is in de wet art. 7:610 BW en de rechtspraak de leer ontwikkeld dat het ‘wezen’, dus de werkelijke feitelijke verhouding, de doorslag geeft, en niet de aanduiding of de bedoeling die partijen aan de overeenkomst geven.

Het komt vaak voor dat er op basis van een overeenkomst van opdracht arbeid wordt verricht, maar de feitelijke verhouding die van een arbeidsovereenkomst is.

Aan de rechter wordt dus regelmatig de vraag voorgelegd of de verhouding tussen de zzp’er en zijn opdrachtgever achteraf alsnog moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst en/of fictieve dienstbetrekkingen. De beide verhoudingen lijken sterk op elkaar, immers een partij verricht werkzaamheden voor de ander gedurende een bepaalde tijd tegen een bepaald loon. De centrale vraag is echter of sprake is van een gezagsverhouding.

Dat de kwalificatie van een overeenkomst kan afwijken van de werkelijke verhouding is onder andere bepaald in een uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 (X/Gemeente Amsterdam; ECLI:NL:HR:2020:1746). Hier is bepaald dat de kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. De vraag welke rechten en verplichtingen zijn overeengekomen hangt af van alle feitelijke omstandigheden van het geval en hetgeen partijen over en weer in redelijkheid van elkaar hebben mogen begrijpen, dus niet slechts van de tekst van de schriftelijke overeenkomst (de Haviltexmaatstaf) Nadat met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen zijn bepaald (uitleg), kan worden beoordeeld of een overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst of van een opdracht.

Onder andere is belangrijk of de ene partij aan de andere werkinstructies kan geven. Indien de verhouding zo is dat de opdrachtgever gedetailleerde instructies kan geven, dan lijkt dat eerder op een arbeidsovereenkomst, waar immers de werknemer gehouden is werkinstructies op te volgen. Het maakt niet uit of partijen bedoeld hebben een opdracht overeenkomst te sluiten; De feitelijke verhouding beheerst het karakter van de overeenkomst.

Een belangrijke maatstaf is een aantal elementen die de belastingdienst hanteert om vast te stellen of er sprake is van een loondienstverhouding dan wel van een andere overeenkomst.
Het Handboek Loonheffing van de Belastingdienst noemt de volgende elementen:
– Leiding en toezicht
– Vergelijkbaarheid personeel
– Werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen
– De wijze waarop de medewerker naar buiten treedt
– Overige aspecten

Het gaat dus niet slechts om de mogelijkheid om instructies aan de medewerker te geven, maar ook andere elementen zijn belangrijk, maar bijvoorbeeld ook of de medewerker een wezenlijk onderdeel vormt van de organisatie van de werkgever en zijn bedrijfsvoering.

Een ander element is bijvoorbeeld of aan de medewerker bedrijfsmiddelen beschikbaar worden gesteld, of al dan niet in staat is zich onder eigen naam naar buiten te presenteren.

De kantonrechter te Rotterdam bepaalde in een recente uitspraak 21 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:868 dat voorshands bewezen was dat sprake is van arbeidsovereenkomst en dat is voldaan aan vereisten van art. 7:610 BW.
In dit geval had de werknemer zich aanvankelijk voorgedaan als zzp-er, en had zich ook naar buiten als zelfstandige opgesteld, maar andere kenmerken overheersten de overeenkomst, zoals de mogelijkheid tot het geven van instructies (gezagsverhouding). Voorts waren er uiterlijke kenmerken die meespeelden, zoals het bestaan van loonstroken en een jaaropgave, en de mededeling aan het UWV dat er er een arbeidsverhouding was. Weliswaar presenteerde de werknemer zich als zelfstandige, zowel naar zijn contractspartij als naar buiten toe, maar zo oordeelde kantonrechter, het wezen van de overeenkomst gaat voor de schijn.

De opdrachtgever werd dus terecht beschouwd als een werkgever en terecht aangesproken tot loonbetaling in verband met een nietig ontslag.

Wilt u meer weten over de zzp-overeenkomst die voldoet aan de werkelijke vereisten voor zelfstandigheid, en wilt u de risico`s van een schijnzelfstandigheid voorkomen, bel dan met 0900-advocaten of stel een vraag aan Advocaten.nl.

Thuiswerken: arbeidsvoorwaarde of een recht?

Thuiswerken wordt de regel, maar regels zijn er nog niet
De coronacrisis heeft één ding helder gemaakt: thuiswerken is in veel gevallen goed mogelijk is, zonder schade aan de bedrijfsvoering. Veel Europeanen gaan sinds maart vorig jaar niet meer regelmatig naar kantoor om de verspreiding van COVID-19 tegen te gaan.

Op veel plaatsen in de wereld heeft de corona crisis de al ingezette trend naar digitalisering en het hybride werken (PDF) van de werkplek en flexibelere werkregelingen versneld. Helaas hebben overheden nog problemen met de invoering van wetgeving om een en ander te reguleren in hun arbeidswetten. Die inspanningen staan ​​grotendeels nog in de kinderschoenen.

In Europa, in tegenstelling tot in de Verenigde Staten, staat de bescherming van werknemers in het algemeen voorop. De ontslagbescherming is sterker, in het ontslaan van een personeelslid kan een forse ontslagvergoeding met zich meebrengen.

In Nederland is de situatie niet anders Een nieuwe wetsvoorstel moet werknemers het recht geven om hun werk thuis uit te voeren. Werkgevers zien een dergelijke wet nog wet niet zo zitten, maar voelen wel de roep om thuiswerk.

Uit onderzoek van vakbond FNV (PDF) bij diverse sectoren blijkt de behoefte aan thuiswerken groot, en die is de afgelopen jaren sterk gegroeid. De wens om thuis te werken varieert voornamelijk in de mate waarin vanuit huis wordt gewerkt, geheel of slechts gedeeltelijk, en waarbij de meerderheid van de werknemers kantoorwerk wil combineren met thuiswerken.

Omdat veruit de meeste werknemers een afwisseling willen in thuis werken en op kantoor werken, er minder controle is en thuiswerk extra kosten meebrengt is het begrijpelijk dat werkgevers streven naar vaste afspraken in cao’s om thuiswerken te regelen.

Volgens de werkgeversorganisatie AWVN is de wet ‘feitelijk overbodig’ en hebben werkgevers geen behoefte aan wettelijke regulering van het recht op thuiswerken, omdat werkgever en werknemers er in de praktijk altijd wel uitkomen.

De Raad van State meent eveneens dat de initiatiefwet onnodig is omdat het probleem thans nog geen maatschappelijk of sociaal probleem is, waarop de wetgever moet ingrijpen. Een belangrijk SER-advies over hybride werken (PDF), is nog in de maak.

Het thans voorliggende initiatiefwetsvoorstel ‘Wet werken waar je wil’ geldt werkgevers waarin 10 of meer werknemers werken.
Het initiatiefwetsvoorstel is bedoeld om ervoor te zorgen dat werknemers meer vrijheid krijgen in hoe zij de balans tussen het werken op werklocatie en het werken thuis willen organiseren. De Wet flexibel werken (Wfw) wordt gewijzigd om mogelijk te maken dat een verzoek om aanpassing van de arbeidsplaats op eenzelfde manier wordt behandeld als een verzoek om aanpassing van de werktijd of arbeidsduur.

Volgens deze wet kan de werknemer een verzoeken kan doen voor aanpassing van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht door (deels) te werken vanaf het woonadres of de werklocatie van de werkgever. Alleen bij een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang en na overleg met de werknemer kan de werkgever het verzoek afwijzen.

Het verzoek moet door de werknemer minstens twee maanden vóór voorafgaande aan de beoogde ingangsdatum worden gedaan, en een motivatie is niet nodig. De werkgever heeft de plicht om hierover met de werknemer in overleg te treden. De werkgever zal binnen een maand voor de beoogde ingangsdatum schriftelijk moeten reageren.

De sociale partners kunnen zelf ook afspraken over flexibel werken opnemen in een cao. Cao-afspraken hierover gaan boven het recht op thuiswerken.

Volgens de opstellers van de wet zullen werkgevers minder reiskostenvergoedingen betalen maar komen daarvoor wel in de plaats de kosten voor de inrichting van een thuiswerkplek. Op langere termijn zullen de vaste lasten voor werkgevers dalen door minder behoefte aan kantoorruimte.

Afspraken die de werknemer en werkgever moeten maken zal ook gaan over de thuiswerkvergoeding in verband met de kosten voor bijvoorbeeld voor stroom, verwarming, koffie en thee op de thuiswerkplek. Volgens de staatssecretaris van Financiën is in in de opzet voor het Belastingplan 2022 (PDF) al rekening gehouden met een belastingfaciliteit voor de thuiswerkvergoeding.

Een voorbeeld van een land waar thuiswerken reeds tot verregaande wetgeving heeft geleid is Portugal. Deze wetgeving is echter niet onverdeeld positief ontvangen door de werknemers.

De Portugese wet bevat ook bijzondere bepaling betreffende regels over het contact dat werkgevers en werknemers buiten werktijd hebben.
Een werkgever mag niet (proberen) contact op te nemen met de werknemer, buiten werktijd, een werkgever moet de werknemer compenseren voor extra kosten van gas, licht, water en internet en het is de werkgever verboden om met digitale software te controleren wat hun werknemer doet.

Volgens werkgevers en werknemers is er veel kritiek op de nieuwe regels die weinig concreet zijn, weinig gedetailleerd en mogelijk onhaalbaar zijn, en zelfs averechts zouden kunnen werken, omdat werkgevers terughoudend worden om thuiswerken toe te staan.

De technologie die thuiswerken mogelijk maakt, heeft ook de deur geopend voor misbruik, zoals lange werkdagen, als gevolg van het feit dat werknemers ook buiten de normale werktijden bereikbaar blijven via email, en andere elektronische berichtendiensten. De gevolgen kunnen onder meer uitputting tussen werk en privé en een gevoel van isolement zijn.

Maar de nieuwe wet stuit op scepsis van degenen die ze moet beschermen. In veel landen in Europa wordt daarom gepleit voor een richtlijn van de Europese Commissie die de verschuiving naar meer uitgebreid thuiswerken wettelijk kan vormgegeven, omdat de regelgeving en veel landen divers, fragmentarisch onduidelijk is. De meeste EU-landen hebben specifieke wetgeving over telewerken, zij het met verschillende benaderingen, en andere overwegen dit door middel van wijzigingen, uitbreidingen of conventies.

In landen als Duitsland, Frankrijk, Italië, Spanje en België is het ‘recht om te ontkoppelen’ of het “recht op onbereikbaarheid” voor werknemers nu de standaard. Hierdoor wordt het de werknemer mogelijk buiten werktijd alle berichtgeving met informatie of instructie van de werkgever te negeren.

In Portugal wordt de verantwoordelijkheid afgeschoven op werkgever. “De werkgever heeft de plicht om buiten de werkuren geen contact op te nemen met de werknemer, behalve in situaties van overmacht”. Bij overtreding van de wet kan een boete worden opgelegd.

Ook hebben ouders of verzorgers met kinderen tot acht jaar het recht om desgewenst thuis te werken, zolang het soort werk dat ze doen verenigbaar is met telewerken.

Wetgeving dienst echter rekening te houden met de specifieke aard van het dienstverband en de functie van de werknemer. Een oplossing voor elke sector is nu eenmaal niet eenvoudig te maken.

Zzp-constructies platformbedrijven door rechter afgewezen

De algemeen gehoorde mening is dat de disruptie op sommige markten van vraag en aanbod niet ten koste mag gaan van de arbeidsbescherming en rechtszekerheid voor medewerkers. De Zzp constructie voor bedrijven als Uber en Deliveroo houdt voorlopig geen stand.

Een kenmerk van de digitalisering van de economie is sinds enkele jaren de ontwikkeling van de digitale platforms. Platforms maken gebruik van een nieuwe technologie om vraag en aanbod bij elkaar te brengen. De Europese Commissie schat dat 1 miljoen bedrijven in Europa gebruik maken van online platforms om goederen of diensten aan te bieden. De innovatieve platformbedrijven doen dat via internet en de mobile telefoonmarkt. Platforms onderscheiden zich van andere partijen doordat ze een markt creëren door partijen bij elkaar te brengen, de uitwisseling te organiseren en daarbij als marktregulator op te treden. Platforms zorgen ervoor dat vraag en aanbod elkaar gemakkelijker vinden, hierdoor dalen de transactiekosten. Hiermee wordt in theorie extra vraag gecreëerd: gebruikers krijgen toegang tot aanbod dat eerder buiten hun bereik lag.

Werkplatforms hebben hun bedrijfsmodel vaak ingericht op het werken met zelfstandigen. Voorbeelden zijn thuisbezorgd.nl, Uber en of Deliveroo. Maaltijdbezorgers of Uber-chauffeurs zijn in de relatie met dergelijke platformbedrijven zzp’ers (zelfstandige zonder personeel). Zij missen dus enige arbeidsrechtelijke of sociaal rechtelijke bescherming die een arbeidsovereenkomst biedt, maar aan de andere kant beidt het de maaltijdbezorgers en chauffeurs veel (fiscale) vrijheid.
Die vrijheid, zo menen vakbonden en veel politieke partijen, is slechts een schijnvrijheid. Hun positie is in wezen niet verschillend van die van werknemers, maar door de gekozen constructie hebben zij die niet. De vakbond FNV en Uber troffen elkaar voor de rechter, teneinde de vraag te beantwoorden: hebben de medewerkers van Uber arbeidsrechtelijke bescherming en kunnen zij een beroep doen op de CAO, ondanks dat de relatie tussen partijen contractueel is omschreven en vormgegeven als een overeenkomst van opdracht.
De FNV bestrijdt deze constructie van schijnzelfstandigheid al jaren, en daarbij verwijt zij de wetgever dat het deze zogenaamde platformwerkers niet genoeg in bescherming neemt.
In het Verenigd Koninkrijk kreeg Uber van een Britse rechter begin 2021 al te horen dat Britse chauffeurs geen zelfstandigen zijn, maar ‘workers’, die in het Britse arbeidsrecht meer bescherming genieten.

Workers hebben recht op het minimumloon, maar hebben geen ontslagbescherming. In Nederland ken men slechts het dienstverband of de zelfstandigheid van de zzp’er, een tussenvorm is er niet.

Het gerechtshof in Amsterdam bepaalde begin 2021 dat maaltijdbezorgers, werkzaam voor het Britse Deliveroo, werknemers en dus recht hebben op een arbeidsovereenkomst.

In september 2021 besliste ook de rechtbank in Amsterdam dat Uber (ca 4000 zelfstandige taxi chauffeurs, in feite) haar medewerkers, die gebruik maken van de Uber taxi app, volgens de taxi-cao dient te betalen.

De rechter oordeelden dat de chauffeurs hun arbeid persoonlijk verrichten tegen beloning en zich moeten houden aan de instructies van Uber. Dat deze instructie niet met mensen en organisaties geschiedt, maar via een computeralgoritme maakt volgens de rechter geen verschil. De rechter vertaalt de relatie eenvoudig als ‘modern werkgeversgezag.’ En daarmee verklaarde de rechtbank de cao op alle chauffeurs van toepassing. Overigens geldt in Nederland dat partijen, gezien het deels dwingendrechtelijke karakter van de arbeidswetgeving, geen volledige contractsvrijheid hebben.

Ongeacht wat de Uber-chauffeurs zelf willen, of wat ook de inhoud van de contractrelatie vermeldt, is een wezenlijk kenmerk van de relatie dat partijen niet op gelijke hoogte staan of een gelijke economische macht hebben. De essentie van het Nederlands arbeidsrecht is echter om de economisch zwakke partij te beschermen tegenover de economisch sterke partij. Om die reden moet de schijn wijken voor de werkelijkheid. Ook de Nederlandse Uber-chauffeurs zijn dus geen zelfstandige ondernemers, ongeacht wat velen van hen juist wel willen.

Hoewel Uber direct hoger beroep aankondigde is de algemeen gehoorde mening dat de disruptie op sommige markten van vraag en aanbod niet ten koste mag gaan van de arbeidsbescherming, en dus van de rechtszekerheid voor vele medewerkers. De kans dat deze rechtsprak zich voortzet tot aan de Hoge Raad is dus groot. Het is nu de vraag of de opmars van dergelijke platformbedrijven hierdoor minder zullen groeien.

Dienstverband van 11 dagen: 9 maanden werkverbod bij concurrent

Een werknemer, hoewel minder dan 2 weken in dienst, moet 9 maanden wachten voor hij bij de concurrent aan de slag kan

In een arbeidsovereenkomst komt zeer vaak een concurrentiebeding voor, dat een werknemer beperkt bij zijn keuze naar een nieuwe werkgever.

Hoewel het concurrentiebeding de laatste jaren steeds meer onder druk komt te staan van de wetgever, omdat de werking van een dergelijk beding en verstarrende werking heeft op de arbeidsmarkt, blijkt uit de rechtspraak dat in zeer veel kan vallen met concurrentiebeding en recht overeind blijft staan.

Recent sprak de kantonrechter in Zwolle in een vonnis uit dat een concurrentiebeding gehandhaafd bleef, maar wel gehalveerd, in de situatie dat een arbeidsovereenkomst maar 11 dagen had geduurd.

Ervaren verkoopmanager

In dit geval ging het om een ervaren verkoopmanager van petflessen, die in de afgelopen 18 jaar bij flessenfabrikant Dumocom had gewerkt, en deze was dus zeer ervaren in zijn werkgebied.

Hij stapte in mei 2021 over naar de concurrent Holland Plastic Industries (HPI).

Hij kwam zonder proeftijd in dienst voor onbepaalde tijd, en tekenden een concurrentiebeding met de nieuwe werkgever HPI. Voorts kreeg hij een maandsalaris van €6000 bruto, vakantiegeld en bonusregeling.

Kennelijk was hij toch niet tevreden, want binnen enkele dagen liet hij de nieuwe werkgever HPI weten opnieuw over te stappen naar aan andere concurrent, de Duitse onderneming AST.

AST had de manager kort na zijn indiensttreding een aanbod gedaan om daar in dienst te treden, kennelijk ook omdat AST op het punt stond om zijn eerste werkgever DUMOCOM, waar hij 18 jaar werkzaam was, in te lijven. AST bood een zeer aantrekkelijk salaris, en er was duidelijk sprake van een forse positieverbetering.

Naar de rechter voor een werkverbod

De werkgever HPI liet het er niet bij zitten en vordende voor de rechter een verbod om bij de concurrent ASP in dienst te treden. HPI beroept zich op het concurrentiebeding en stelde dat ASP een directe concurrent was. Bovendien zou de werknemer, hoe kort de overeenkomst ook had geduurd, concurrentiegevoelige informatie hebben ontvangen, waarmee ASP haar voordeel zou kunnen doen.

Artikel 7:653 lid 3 sub b BW geeft de kantonrechter de mogelijkheid om op verzoek van de werknemer een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De verkoopmanager verzocht dus vernietigen van het concurrentiebeding, op de grond dat hij een forse verbetering tegemoet kon zien, en hij schade zou lijden indien de werkgever hem zou houden aan het concurrentiebeding. Hij voerde ook aan dat de arbeidsovereenkomst maar 11 dagen had geduurd, en dat de beide werkgevers geen concurrenten waren.

Oordeel van de kantonrechter

De Zwolse kantonrechter overwoog dat de verkoopmanager welbewust de arbeidsovereenkomst zonder proeftijd en met een concurrentiebeding had getekend, Hij oordeelde bovendien dat de beide werkgevers wel concurrenten waren, zodat hij de vordering van de werkgever toewees, en de verkoopmanager voorlopig verbood om voor AST te gaan werken. Als hij dat toch zou doen zou hij een dwangsom van € 5.000,-  per dag verbeuren, maximaal een half miljoenen euro.

Wel bepaalde de kantonrechter dat het concurrentiebeding werd gehalveerd van 18 naar 9 maanden, mede gezien de korte duur van het dienstverband.

De verkoopmanager, hoewel minder dan 2 weken in dienst mag dus de eerstkomende 9 maanden niet voor de concurrent aan de slag.

Meer informatie over het concurrentiebeding en de manier om daar onderuit te komen kunt u vinden op deze website. Voor meer informatie kunt u ook een info@advocaten.nl zenden of bellen met 0900-advocaten.

De beperkingen van een concurrentiebeding; wanneer kan het worden ingeroepen?

Een concurrentiebeding voorkomt niet altijd dat een werknemer overstapt naar de concurrent. De werkgever moet een voldoende belang hebben bij handhaving. Niet elk belang is daarvoor voldoende.

Een concurrentiebeding dient schriftelijk te worden aangegaan om werking te hebben. Is er een concurrentiebeding van kracht, dan voorkomt dat niet altijd dat een werknemer over kan stappen naar een concurrent.

Wil een werknemer ondanks een concurrentiebeding overstappen, dan het het zinvol om eerst te overleggen met de huidige werkgever. In veel gevallen is een werkgever, al of niet onder het stellen van voorwaarden, akkoord met de overstap. De werkgever zal dan het concurrentiebeding niet inroepen.
In die gevallen waarin de werkgeer aangeeft niet akkoord te zijn me de overstap, en aankondigt het concurrentiebeding te handhaven, kan de werknemer het geschil worden voorleggen aan de kantonrechter. De werknemer kan in zo`n geval matiging of buiten werking stelling van het beding vorderen.

Het ging in dit geval om een timmerman in dienst van De Bergjes Bouw BV, een grote aanbieder op het gebied van chalets en stacaravansdie wilde overstappen naar haar directe concurrent Cube Homes B.V. .

Artikel 7:653 lid 3 sub b BW geeft de kantonrechter de mogelijkheid om op verzoek van de werknemer een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De kantonrechter dienen dan te beoordelen of de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever.

In aanloop naar de uitspraak van de kantonrechter heeft de werknemer vaak belang bij een voorlopige voorziening, zodat hij niet de hele procedure (die vele maanden in beslag neemt) hoeft af te wachten alvorens de kantonrechter een beslissing geeft. De werknemer kan dan in kort geding vorderen dat het concurrentiebeding wordt geschorst voor de duur van het geding. Als die vordering wordt toegewezen staat het de werknemer in beginsel vrij om direct over te stappen.

Schorsing concurrentiebeding

De voorzieningenrechter zal in zo`n geval al een voorlopig oordeel moeten geven over  de vraag over het waarschijnlijk is dat de bodemrechter in een bodemprocedure het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen, waardoor het voor de werknemer mogelijk zal zijn om bij een concurrent in dienst te treden.

De kantonrechter weegt het belang van de werkgever af tegen dat van de werknemer. Van de timmerman stond vast dat hij een positieverbetering tegemoet kon zien. Hij kreeg een leidinggevende functie, die hij bij deze werkgever niet had, en een hoger salaris.

Bij het belang van de werkgever onderscheid worden gemaakt tussen indirecte belangen als behoud van ervaren en kwalitatief goed personeel en het voorkomen dat werknemers weglopen naar de concurrent en het directe belang, dat van het bedrijfsdebiet van de onderneming (Het bedrijfsdebiet is bijvoorbeeld knowhow, de zakelijke relaties etc.) raken. Alleen in het laatste geval is bescherming door een concurrentiebeding aan de orde.

Het vertrekken van een ervaren werknemer is dus op zich onvoldoende belang om een werknemer te beletten te vertrekken naar een concurrent. Als een ervaren werknemer naar een concurrent vertrekt is het onvermijdelijk dat hij kennis en ervaring meeneemt, maar dat betekent nog niet dat het bedrijfsdebiet van de oud werkgever wordt aangetast.

In een eerdere uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 september 2019, GHARL:2019:7739 overweegt het hof in een dergelijk geval:
“Daarvan (aantasting van het bedrijfsdebiet, kantonrechter) zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever”.

Voorlopig oordeel

Volgens de kantonrechter is door de werkgever niet gesteld noch is gebleken is dat de timmerman over essentiële informatie beschikt die de concurrentiepositie van de nieuwe werkgever ( Cube Home B.V.) zal versterken na indiensttreding.

Bovendien is evenmin gebleken dat de werknemer beschikt over bijzondere kennis van bijvoorbeeld unieke werkprocessen of bijzondere praktische oplossing in de door haar verkochte producten. Wat dit laatste betreft; kennis van unieke oplossingen die die verband houden met creatief omgaan met de beperkt beschikbare oppervlakte is evenmin een concurrentievoordeel na het vertrek van de timmerman, omdat dergelijke oplossingen voor een ieder waarneembaar en dus na te maken zijn. Dergelijke know how kan met niet beschermen door een concurrentiebeding.
Op rond hiervan bepaalt de kantonrechter voorlopig dat de opgevoerde belangen van de werkgever De Bergjes geen rechtens te respecteren belangen voor handhaving van het concurrentiebelang opleveren.

Anderzijds staat in ieder geval vast dat de timmerman bij Cube Home B.V. een aanzienlijke stap kan maken wat betreft en leidinggevende taken krijgt en alleen. Daarin ligt voldoende belang bij terzijde stellen van het beding.

Belangenafweging

Omdat de kantonrechter oordeelt dat de belangenafweging vooralsnog dan ook in het voordeel van de timmerman uitvallen, is voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding zal vernietigen, zodat de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding wordt toegewezen. De kantonrechter benadrukt wel dat de voorziening van de schorsing van het concurrentiebeding alleen ziet op het verbod om bij Cube Home B.V. in dienst te treden., en niet de beëindiging van het concurrentiebeding in het algemeen.

De uitspraak leest u hier.

Voor meer informatie over handhaving van een concurrentiebeding kunt u een email zenden of een vraag stellen via in@advocaten.nl.

Ontslag op staande voet vaccinweigeraar nietig verklaard

De Covid-19 pandemie kan de verhoudingen tussen werkgever en werknemer op scherp zetten, en het recht van de werknemer op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit, en dus vaccinatie te weigeren, kan haaks staan op het belang van de werkgever om zichzelf, zijn werknemers en derden op de werkvloer tegen besmetting te beschermen. Die omstandigheden kunnen met zich meebrengen dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer haalbaar is.

Het recht van de werknemer op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit kan haaks staan op het belang van de werkgever om zichzelf, zijn werknemers en derden op de werkvloer tegen besmetting te beschermen. Dit conflict doet zich tijdens de Corona-crisis veelvuldig voor op de werkvloer, waar besmetting met het virus voortdurend op de loer ligt, en de werkgever maatregelen dient te nemen om het risico te minimaliseren. Maar een vaccinatieplicht wordt over het algemeen afgewezen, en de kans is klein dat dit ooit in een wet wordt vastgelegd.

Het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (een rechter binnen het Nederlandse koninkrijk – en dus ook relevant voor alle werkrelatie in Nederland) heeft zich hierover recent uitgelaten.
De vraag was of een werknemer die vaccinatie tegen het corona-virus weigert op staande voet mag worden ontslagen. In dit geval: nee, maar er was wel een verandering van de omstandigheden die ontbinding rechtvaardigt. Uitspraak: ECLI:NL:OGEAC:2021:132

De situatie was als volgt: een administratief medewerker van een juridisch advieskantoor is sinds 1 september 2016 in dienst. Ze werkt enkele dagen op het kantoor in een kleine binnenruimte van 25 m² zonder ramen of andere mogelijkheden tot ventilatie. Er zijn drie vaste werkplekken, die door haar en een andere vaste medewerker worden bezet. Het kantoor is in beginsel enkel een beperkt aantal uren per dag bezet door zowel de medewerker als een collega. Het blootstellingsrisico in het kantoor was dus beperkt in tijd en in het aantal personen. Voorts beperkten de werkzaamheden van beiden zich grotendeels tot het verwerken van gegevens achter de computer. Bezoek door derden aan het kantoor was minimaal.

Haar werkgever verzocht de vrouw om zich in te laten enten, maar die weigert dat. Daarop ontsloeg de werkgever de vrouw, omdat zij het vanuit gezondheidsoogpunt niet verantwoord vond om haar ongevaccineerd op dezelfde werkplek te laten werken als andere werknemers. Het bedrijf verzocht daarna in kort geding om de arbeidsovereenkomst tussen partijen per direct te ontbinden, op grond van gewichtige reden, zonder toekenning van enige vergoeding de werknemer.

Een inbreuk op grondrechten kan gerechtvaardigd zijn

De rechter beoordeel de kwestie als volgt. Een algemene vaccinatieplicht bestaat niet en dergelijke verplichtingen passen evenmin binnen de arbeidsverhouding. Vaccinatie tegen ziekten raakt immers het grondrecht van burgers op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (art. 11 Gw)en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 19 Gw).
Werknemers mogen in beginsel van deze grondrechten gebruik maken en werkgevers dienen deze grondrechten in beginsel te respecteren (HR 14 september 2007, NJ 2008/334; Dirksz / Hyatt I).
Een inbreuk daarop grondrecht kan onder omstandigheden toch gerechtvaardigd zijn. Voor een rechtvaardiging van die inbreuk moet het gaan om een legitiem doel en de inbreuk moet een noodzaak zijn om dat doel te bereiken. Er moet dan nog beoordeeld worden of de inbreuk evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel. Ook moet vaststaan dat het doel niet op een minder ingrijpende manier kan worden bereikt (legitimiteit, noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit).

De verplichting van de werkgever om werknemers en anderen op de werkplek zo veel mogelijk te beschermen tegen een Corona-besmetting weegt mee bij de beoordeling of sprake is van een legitiem doel om grondrechten van een werknemer in te perken.

In dit geval geen rechtvaardiging inbreuk

Door de werknemer te verzoeken zich te laten vaccineren tegen Covid-19, en bij weigering daaraan ontslag te geven is sprake van een indirecte verplichting tot vaccineren (vaccinatiedrang). De keuzevrijheid van de werknemer wordt immers ingeperkt hetgeen een inbreuk betekent op de grondrechten van de werknemer.
Volgens het gerecht waren er geen omstandigheden die die inbreuk in het onderhavige geval rechtbaardigden.

De bedrijfsvoering en wijze van werken levert in het onderhavige geval, zonder nadere onderbouwing geen legitiem doel op om inbreuk te maken op de grondrechten van de ontslagen werknemer. De erechter stelde vast dat met de werknemer geen overleg gevoerd is over alternatieve mogelijkheden om het besmettingsrisico te beperken bij voortzetting van de werkzaamheden. Door een dergelijk overleg niet te voeren kan achteraf kan niet worden beoordeeld of het doel niet ook op een minder ingrijpende wijze had kunnen worden bereikt.

Een ontslag op staande voet is een ultimum remedium voor gevallen van voor daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer (dringende reden), die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zonder een wettelijke vaccinatieplicht is er geen sprake van een dergelijke gedraging (de weigering tot vaccineren). Vaccinatieplicht-of drang betreft immers een zodanige grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer dat behoudens bijzondere omstandigheden, een dergelijke weigering tot een dringende reden voor ontslag leidt. Het verleende ontslag op staande voet werd daarom nietig verklaard en had zij volgens artikel 7A:1614d BW (artikel 7:628 lid 1 Burgerlijk Wetboek) dan ook recht op loon, nu zij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt.

Verandering van omstandigheden

Voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden heeft de werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verandering van omstandigheden vanwege een gewijzigde bedrijfsvoering als hiervoor genoemd. De werkgever voerde aan dat de noodzaak van maatregelen teneinde besmetting met het corona-virus te voorkomen haar noopt e de bedrijfsvoering voort te zetten in de priveewoning van de werkgever. In die werkwijze en werkomgeving past de werknemer niet vanwege beperkte kantoorruimte en verminderd werkaanbod. De vaccinatie te weigeren ervoer de werkgever ook als een vorm van verraad na alles wat zij voor de werknemer heeft gedaan.

De werknemer heeft ter zitting aangevoerd altijd goed te hebben gewerkt maar dat het conflict omtrent de vaccinatie de verhoudingen tussen werkgever en werknemer wel heeft verstoord, hetgeen de maakt samenwerken in de thuisomgeving van de ondernemer niet gemakkelijk maakt.

De rechter oordeelde dat voldoende aannemelijk is geworden dit een verandering in de omstandigheden vormt die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te leiden, maar dat aan de werknemer een billijke vergoeding toekomt, naast de transitievergoeding.

De conclusie van de rechter is dat de Covid-19 pandemie de verhoudingen tussen werkgever en werknemer op scherp kan zetten, en dat het recht van de werknemer op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit haaks kan staan op het belang van de werkgever om zichzelf, zijn werknemers en derden op de werkvloer tegen besmetting te beschermen. Die omstandigheden kunnen met zich meebrengen dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer haalbaar is.

WHOA: hoe lang is een doorstart nog mogelijk?

De ondernemer die zijn schulden wil saneren dient er voor te waken dat de deskundige onafhankelijk, onpartijdig, maar ook werkelijk deskundig is. Bovendien is de wet niet bedoeld om reeds gestaakte bedrijven weer opnieuw op te starten. Particulieren zullen dan gebruik moeten maken van de WSNP.

In een recent artikel is hier al geschreven dat de WHOA levensvatbare bedrijven helpt die failliet dreigen te gaan door schulden te reorganiseren en te saneren via een dwangakkoord. Een faillissement, surseance of buitengerechtelijke sanering is niet meer nodig

De nieuwe wet WHOA biedt de mogelijkheid om een deel van crediteuren van de onderneming een aanbod te doen voor betaling van een deel van de vorderingen tegen finale kwijting. Zijn die akkoord dan is dat voldoende om een regeling af te dwingen. Een zeer belangrijke aanvulling van de wetgeving is dat – naar Amerikaans voorbeeld – tevens een andere belangrijke “stakeholder”, de aandeelhouder, bij de regeling wordt betrokken, en kan worden gedwongen rechten prijs te geven.

Waarborgen

Omdat de wet meebrengt dat schuldeisers en aandeelhouders mogelijk een aanzienlijk deel van hun vorderingen verplicht moeten afschrijven, is het vanzelfsprekend dat een dergelijk proces, dat in een relatief kort tijdsbestek plaatsvindt, met de nodige waarborgen moet zijn omgeven. Misbruik van de wet en fraude liggen immers op de loer.

Noodzakelijk is dus dat schuldeisers volledig en transparante informatie krijgen over het saneringsplan. De door de rechtbank benoemde herstructureringsdeskundige dient onafhankelijk te zijn, en dus geen banden hebben met schuldeisers of de ondernemer. Door het wettelijk kader van de regeling en de benoeming van een deskundige door de rechtbank is de kans van slagen ook groter dan vóór de invoering van de WHOA, toen het aanbieden van een regeling weinig transparant was.  De korte stemronde heeft natuurlijk ook een voordeel: hoe sneller de regeling en de doorstart is geëffectueerd, hoe kleiner de kans dat door geruchten en (al of niet onjuiste) informatieverspreiding schuldeisers en andere betrokkene het vertrouwen verliezen.

Een andere voorwaarde is dat het om een onderneming gaat die “going concern” is, dus waarvan de bedrijfsonderdelen nog actief zijn. Dat is immers noodzakelijk om vast te stellen of de onderneming levensvatbaar is na de sanering.

In een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland kwamen deze twee punten aan de orde.

Allereerst kwam de vraag aan de orde of er nog sprake was van een onderneming, zoals de WHOA vereist.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, waaronder de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het ondernemersrisico, de omvang van de inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten. In dit geval bleek dat de onderneming al geruime tijd geleden, enkele maanden inmiddels, was gestaakt. Bij de vraag of een onderneming bestaat wordt aansluiting gezocht bij de terminologie van de artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek ( is er een administratie) en artikel 52 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Bestaat er geen plicht meer tot het voeren van een administratie dan wordt de onderneming geacht te zijn gestaakt.

Omdat de ondernemer bovendien een natuurlijke persoon was geldt in dit geval de hij een beroep kan doen op de wet Schuldsanering natuurlijke personen. Het is onduidelijk of de uitspraak anders zou zijn geweest indien het ging om een rechtspersoon waarvan de activiteiten zijn gestaakt, maar waarin nog wel activa zitten die zonder problemen kunnen worden opgestart.

Alleen al op deze grond werd het verzoek afgewezen. Desniettemin besteedde de rechter nog aandacht aan de door de ondernemer naar voren geschoven herstructureringsdeskundige.

Artikel 371 lid 6 Faillissementswet bepaalt onder meer dat de herstructureringsdeskundige onpartijdig en onafhankelijk moet zijn. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige moet dienstig zijn aan het onderzoek naar de mogelijkheden van een reorganisatie of liquidatie van een onderneming. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan bijdragen aan het voorkomen van een schijn van belangenvermenging of om het vertrouwen van de schuldeisers in het proces en daarmee de slagingskansen te vergroten.

In dit geval werd vastgesteld dat de schijn bestond dat de voorgestelde deskundige niet onafhankelijkheid was, omdat deze samenwerkte met de ondernemer. Bovendien twijfelde de rechtbank als gevolg van deze belangenverstrengeling ook nog aan de deskundigheid van de voorgestelde saneringsdeskundige. Ook op die grond kan het verzoek dus worden afgewezen.

De ondernemer die zijn schulden wil saneren dient er dus voor te waken dat de deskundige onafhankelijk, onpartijdig, maar ook werkelijk deskundig is. De rechtbank moet dat bovendien uit voldoende gegevens kunnen opmaken. Hiermee wordt duidelijk dat de WHOA niet bedoeld is om achteraf een levenloze onderneming weer te doen herleven, met als doel om zich van een aanzienlijke schuldenlast te ontdoen. In zo`n geval ligt een liquidatie van een rechtspersoon voor de hand, en voor een natuurlijk persoon biedt de WSNP een uitweg.

Voor meer informatie neemt u contact op met advocaten.nl of bel met 0900-advocaten (0900-0600)

De overgang van de onderneming en de rechten van werknemer

De vraag is wat als een overgang van een onderneming kan worden beschouwd hangt af van de vraag of de identiteit van de onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd.

Indien de onderneming van de werkgever overgaat in de zin van artikel 663 Burgerlijk Wetboek Boek 7 gaan rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van rechtswege over naar de nieuwe werkgever. In de periode vanaf de overgang blijft de vorige werkgever nog 12 maanden hoofdelijk aansprakelijk voor die verplichtingen, naast de nieuwe werkgever. Alle rechten en verplichtingen gaan over, ongeacht of deze als wezenlijke arbeidsvoorwaarden zijn te kwalificeren.

De vraag is echter wat als een overgang kan worden beschouwd. Soms liggen de feiten onduidelijk of is de overgang zodanig geleidelijk, dat een geschil ontstaat over de vraag of rechten en plichten naar een andere werkgever over gaan.

Het hangt af van het antwoord op de vraag of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd. In het Spijkers-arrest (HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987/502) noemt het Europese hof enkele omstandigheden die bepalend zijn voor het behoud van de identiteit. Deze aspecten mogen volgens de Hoge Raad niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar de rechter dient alle omstandigheden er bij te betrekken. Het is dus niet zo dat beoordeling van één of meer van de omstandigheden al bepalend is voor het antwoord op die vraag. Het Hof van Justitie EU bepaalde bovendien die opsomming niet limitatief is. De rechter zal dus alle feiten en omstandigheden integraal moeten meenemen in zijn beoordeling.

Artikel 7:662 BW bepaalt:

Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.

Een werkneemster , tandartsassistente, was sinds 1999 in dienst bij een tandarts, die in 2021 met pensioen wil. Daartoe verhuisd hij eerst zijn tandartspraktijk op 31 december 2019 naar die in het pand van een collega tandarts, hierna X.  X had interesse in de overname van de praktijk van de tandarts en wil alvorens te beslissen een idee krijgen van de over te nemen praktijk

De tandartsassistente is ook in de nieuwe locatie werkzaam, zoals voorheen full time. De werkgever is vanaf  1 juli 2020 drie dagen (in plaats van vijf dagen) per week gaan werken. Op 30 december 2020 bericht de werkgever dat X de werkneemster niet als medewerker wil. Op 1 januari 2021 is de werkgever met pensioen gegaan. De werkgever betaalt nog een maand loon.

De werkneemster vordert in een procedure van X wedertewerkstelling en loondoorbetaling. De tandartsassistente stelt dat er sprake is van een overgang van de onderneming, dat artikel 7:662 BW van toepassing is, en dat zij vanaf 1 januari 2021 in dienst is bij X.

Wat wordt gezien als een overname van een onderneming?

Volgens vaste rechtspraak moet voor de vraag of er sprake is van de overgang van een onderneming worden gekeken naar alle feitelijke omstandigheden (HR-arrest Welkoop, ECLI:NL:HR:2014:830).

Identiteit van de onderneming behouden

De feiten zijn hier dat zowel de vorige werkgever als X tandarts zijn, en dat de praktijk van de werkgever in januari 2020 is verhuisd naar het pand naar de praktijk van X. De ruimte is door X beschikbaar gesteld zonder daarvoor huur te vragen. De vorige werkgever en X erkennen beide dat de verhuizing is ingegeven door het voorgenomen pensioen van de vorige werkgever en  de  interesse  van X in zijn praktijk. Zij erkennen bovendien dat X bij een overname de hele praktijk van de vorige werkgever zonder vergoeding van de werkgever mocht overnemen waarbij X ook de enige werknemer van de vorige werkgever in dienst zou nemen.

Ook de werkzaamheden van de tandartsassistente zijn identiek aan die bij de vorige werkgever. Zij doet dezelfde werkzaamheden sinds de verhuizing ook voor X, en voor hetzelfde aantal dagen per week. Volgens de kantonrechter blijkt uit al deze omstandigheden dat de vorige werkgever en X in 2020 de intentie dat X, na zijn  pensionering van de vorige werkgever per 1 januari 2021, zowel de praktijk als de werkneemster zou overnemen. Het voorlopig oordeel (dit was een kort geding procedure) van de kantonrechter is dat X de exploitatie van de tandartspraktijk feitelijk heeft voortgezet.  De conclusie dat de identiteit van de overgedragen onderneming hiermee is behouden.

De tandartsassistente is dus vanaf 1 januari 2021 in dient bij X, die verplicht is haar weer te werk te stelen en het gebruikelijke loon te betalen.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2021:1068

Door nieuwe arbeidswet WAB meer ontslagen

Werknemers ouder dan 50 zijn voornamelijk het slachtoffer van de invoering van de WAB. vermoedelijk heeft de wijziging in verband met de ontslagvergoeding en overwegende invloed gehad op deze toeloop.

In het begin van 2020 zijn meer mensen ontslagen. in vergelijking met dezelfde periode in voorgaande jaren .  Volgens ondernemers speelt de nieuwe wet wab en overwegende rol , Zo blijkt uit een recent onderzoek

Voornamelijk oudere werknemers

Werknemers ouder dan 50 zijn voornamelijk het slachtoffer van de invoering van de WAB. vermoedelijk heeft de wijziging in verband met de ontslagvergoeding en overwegende invloed gehad op deze toeloop.

vanaf 1 januari regelt de Wet Arbeidsmarkt In Balans alle gevolgen van een arbeidsovereenkomst, zoals de aanvang , de duur van het dienstverband en de ontslag voorwaarden.

De bedoeling van de nieuwe wetgeving was om de kloof tussen flexibel en vast personeel voornamelijk in de bescherming van personeel , kleiner te maken.  Het doel was dat de flexwerkers meer zekerheid kregen en de werknemers in vaste dienst minder ontslagbescherming kregen.  het laatste is gelukt. Het ontslag van oudere werknemers die een lang dienstverband hebben is makkelijker en goedkoper in de WAB.

Voornamelijk de ontslagvergoeding, de transitievergoeding , is aanzienlijk lager sinds 1 januari 2020 Veel werkgevers hebben dus vermoedelijk tot die datum gewacht om een ontslagvergunning te vragen en het ontslag aan te zeggen.  Uit de statistieken blijkt dat de ontslag aanvragen in januari 2020 aanzienlijk hoger zijn dan in dezelfde periode. van de jaren 2018 en 2019.

De vraag is of dit een structurele ontwikkeling is of een tijdelijke trend. De toekomst zal uitwijzen of de WAB uiteindelijk de doelen bereikt waarvoor deze is ingevoerd.