Zzp-constructies platformbedrijven door rechter afgewezen

De algemeen gehoorde mening is dat de disruptie op sommige markten van vraag en aanbod niet ten koste mag gaan van de arbeidsbescherming en rechtszekerheid voor medewerkers. De Zzp constructie voor bedrijven als Uber en Deliveroo houdt voorlopig geen stand.

Een kenmerk van de digitalisering van de economie is sinds enkele jaren de ontwikkeling van de digitale platforms. Platforms maken gebruik van een nieuwe technologie om vraag en aanbod bij elkaar te brengen. De Europese Commissie schat dat 1 miljoen bedrijven in Europa gebruik maken van online platforms om goederen of diensten aan te bieden. De innovatieve platformbedrijven doen dat via internet en de mobile telefoonmarkt. Platforms onderscheiden zich van andere partijen doordat ze een markt creëren door partijen bij elkaar te brengen, de uitwisseling te organiseren en daarbij als marktregulator op te treden. Platforms zorgen ervoor dat vraag en aanbod elkaar gemakkelijker vinden, hierdoor dalen de transactiekosten. Hiermee wordt in theorie extra vraag gecreëerd: gebruikers krijgen toegang tot aanbod dat eerder buiten hun bereik lag.

Werkplatforms hebben hun bedrijfsmodel vaak ingericht op het werken met zelfstandigen. Voorbeelden zijn thuisbezorgd.nl, Uber en of Deliveroo. Maaltijdbezorgers of Uber-chauffeurs zijn in de relatie met dergelijke platformbedrijven zzp’ers (zelfstandige zonder personeel). Zij missen dus enige arbeidsrechtelijke of sociaal rechtelijke bescherming die een arbeidsovereenkomst biedt, maar aan de andere kant beidt het de maaltijdbezorgers en chauffeurs veel (fiscale) vrijheid.
Die vrijheid, zo menen vakbonden en veel politieke partijen, is slechts een schijnvrijheid. Hun positie is in wezen niet verschillend van die van werknemers, maar door de gekozen constructie hebben zij die niet. De vakbond FNV en Uber troffen elkaar voor de rechter, teneinde de vraag te beantwoorden: hebben de medewerkers van Uber arbeidsrechtelijke bescherming en kunnen zij een beroep doen op de CAO, ondanks dat de relatie tussen partijen contractueel is omschreven en vormgegeven als een overeenkomst van opdracht.
De FNV bestrijdt deze constructie van schijnzelfstandigheid al jaren, en daarbij verwijt zij de wetgever dat het deze zogenaamde platformwerkers niet genoeg in bescherming neemt.
In het Verenigd Koninkrijk kreeg Uber van een Britse rechter begin 2021 al te horen dat Britse chauffeurs geen zelfstandigen zijn, maar ‘workers’, die in het Britse arbeidsrecht meer bescherming genieten.

Workers hebben recht op het minimumloon, maar hebben geen ontslagbescherming. In Nederland ken men slechts het dienstverband of de zelfstandigheid van de zzp’er, een tussenvorm is er niet.

Het gerechtshof in Amsterdam bepaalde begin 2021 dat maaltijdbezorgers, werkzaam voor het Britse Deliveroo, werknemers en dus recht hebben op een arbeidsovereenkomst.

In september 2021 besliste ook de rechtbank in Amsterdam dat Uber (ca 4000 zelfstandige taxi chauffeurs, in feite) haar medewerkers, die gebruik maken van de Uber taxi app, volgens de taxi-cao dient te betalen.

De rechter oordeelden dat de chauffeurs hun arbeid persoonlijk verrichten tegen beloning en zich moeten houden aan de instructies van Uber. Dat deze instructie niet met mensen en organisaties geschiedt, maar via een computeralgoritme maakt volgens de rechter geen verschil. De rechter vertaalt de relatie eenvoudig als ‘modern werkgeversgezag.’ En daarmee verklaarde de rechtbank de cao op alle chauffeurs van toepassing. Overigens geldt in Nederland dat partijen, gezien het deels dwingendrechtelijke karakter van de arbeidswetgeving, geen volledige contractsvrijheid hebben.

Ongeacht wat de Uber-chauffeurs zelf willen, of wat ook de inhoud van de contractrelatie vermeldt, is een wezenlijk kenmerk van de relatie dat partijen niet op gelijke hoogte staan of een gelijke economische macht hebben. De essentie van het Nederlands arbeidsrecht is echter om de economisch zwakke partij te beschermen tegenover de economisch sterke partij. Om die reden moet de schijn wijken voor de werkelijkheid. Ook de Nederlandse Uber-chauffeurs zijn dus geen zelfstandige ondernemers, ongeacht wat velen van hen juist wel willen.

Hoewel Uber direct hoger beroep aankondigde is de algemeen gehoorde mening dat de disruptie op sommige markten van vraag en aanbod niet ten koste mag gaan van de arbeidsbescherming, en dus van de rechtszekerheid voor vele medewerkers. De kans dat deze rechtsprak zich voortzet tot aan de Hoge Raad is dus groot. Het is nu de vraag of de opmars van dergelijke platformbedrijven hierdoor minder zullen groeien.

Dienstverband van 11 dagen: 9 maanden werkverbod bij concurrent

Een werknemer, hoewel minder dan 2 weken in dienst, moet 9 maanden wachten voor hij bij de concurrent aan de slag kan

In een arbeidsovereenkomst komt zeer vaak een concurrentiebeding voor, dat een werknemer beperkt bij zijn keuze naar een nieuwe werkgever.

Hoewel het concurrentiebeding de laatste jaren steeds meer onder druk komt te staan van de wetgever, omdat de werking van een dergelijk beding en verstarrende werking heeft op de arbeidsmarkt, blijkt uit de rechtspraak dat in zeer veel kan vallen met concurrentiebeding en recht overeind blijft staan.

Recent sprak de kantonrechter in Zwolle in een vonnis uit dat een concurrentiebeding gehandhaafd bleef, maar wel gehalveerd, in de situatie dat een arbeidsovereenkomst maar 11 dagen had geduurd.

Ervaren verkoopmanager

In dit geval ging het om een ervaren verkoopmanager van petflessen, die in de afgelopen 18 jaar bij flessenfabrikant Dumocom had gewerkt, en deze was dus zeer ervaren in zijn werkgebied.

Hij stapte in mei 2021 over naar de concurrent Holland Plastic Industries (HPI).

Hij kwam zonder proeftijd in dienst voor onbepaalde tijd, en tekenden een concurrentiebeding met de nieuwe werkgever HPI. Voorts kreeg hij een maandsalaris van €6000 bruto, vakantiegeld en bonusregeling.

Kennelijk was hij toch niet tevreden, want binnen enkele dagen liet hij de nieuwe werkgever HPI weten opnieuw over te stappen naar aan andere concurrent, de Duitse onderneming AST.

AST had de manager kort na zijn indiensttreding een aanbod gedaan om daar in dienst te treden, kennelijk ook omdat AST op het punt stond om zijn eerste werkgever DUMOCOM, waar hij 18 jaar werkzaam was, in te lijven. AST bood een zeer aantrekkelijk salaris, en er was duidelijk sprake van een forse positieverbetering.

Naar de rechter voor een werkverbod

De werkgever HPI liet het er niet bij zitten en vordende voor de rechter een verbod om bij de concurrent ASP in dienst te treden. HPI beroept zich op het concurrentiebeding en stelde dat ASP een directe concurrent was. Bovendien zou de werknemer, hoe kort de overeenkomst ook had geduurd, concurrentiegevoelige informatie hebben ontvangen, waarmee ASP haar voordeel zou kunnen doen.

Artikel 7:653 lid 3 sub b BW geeft de kantonrechter de mogelijkheid om op verzoek van de werknemer een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De verkoopmanager verzocht dus vernietigen van het concurrentiebeding, op de grond dat hij een forse verbetering tegemoet kon zien, en hij schade zou lijden indien de werkgever hem zou houden aan het concurrentiebeding. Hij voerde ook aan dat de arbeidsovereenkomst maar 11 dagen had geduurd, en dat de beide werkgevers geen concurrenten waren.

Oordeel van de kantonrechter

De Zwolse kantonrechter overwoog dat de verkoopmanager welbewust de arbeidsovereenkomst zonder proeftijd en met een concurrentiebeding had getekend, Hij oordeelde bovendien dat de beide werkgevers wel concurrenten waren, zodat hij de vordering van de werkgever toewees, en de verkoopmanager voorlopig verbood om voor AST te gaan werken. Als hij dat toch zou doen zou hij een dwangsom van € 5.000,-  per dag verbeuren, maximaal een half miljoenen euro.

Wel bepaalde de kantonrechter dat het concurrentiebeding werd gehalveerd van 18 naar 9 maanden, mede gezien de korte duur van het dienstverband.

De verkoopmanager, hoewel minder dan 2 weken in dienst mag dus de eerstkomende 9 maanden niet voor de concurrent aan de slag.

Meer informatie over het concurrentiebeding en de manier om daar onderuit te komen kunt u vinden op deze website. Voor meer informatie kunt u ook een info@advocaten.nl zenden of bellen met 0900-advocaten.

De beperkingen van een concurrentiebeding; wanneer kan het worden ingeroepen?

Een concurrentiebeding voorkomt niet altijd dat een werknemer overstapt naar de concurrent. De werkgever moet een voldoende belang hebben bij handhaving. Niet elk belang is daarvoor voldoende.

Een concurrentiebeding dient schriftelijk te worden aangegaan om werking te hebben. Is er een concurrentiebeding van kracht, dan voorkomt dat niet altijd dat een werknemer over kan stappen naar een concurrent.

Wil een werknemer ondanks een concurrentiebeding overstappen, dan het het zinvol om eerst te overleggen met de huidige werkgever. In veel gevallen is een werkgever, al of niet onder het stellen van voorwaarden, akkoord met de overstap. De werkgever zal dan het concurrentiebeding niet inroepen.
In die gevallen waarin de werkgeer aangeeft niet akkoord te zijn me de overstap, en aankondigt het concurrentiebeding te handhaven, kan de werknemer het geschil worden voorleggen aan de kantonrechter. De werknemer kan in zo`n geval matiging of buiten werking stelling van het beding vorderen.

Het ging in dit geval om een timmerman in dienst van De Bergjes Bouw BV, een grote aanbieder op het gebied van chalets en stacaravansdie wilde overstappen naar haar directe concurrent Cube Homes B.V. .

Artikel 7:653 lid 3 sub b BW geeft de kantonrechter de mogelijkheid om op verzoek van de werknemer een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De kantonrechter dienen dan te beoordelen of de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever.

In aanloop naar de uitspraak van de kantonrechter heeft de werknemer vaak belang bij een voorlopige voorziening, zodat hij niet de hele procedure (die vele maanden in beslag neemt) hoeft af te wachten alvorens de kantonrechter een beslissing geeft. De werknemer kan dan in kort geding vorderen dat het concurrentiebeding wordt geschorst voor de duur van het geding. Als die vordering wordt toegewezen staat het de werknemer in beginsel vrij om direct over te stappen.

Schorsing concurrentiebeding

De voorzieningenrechter zal in zo`n geval al een voorlopig oordeel moeten geven over  de vraag over het waarschijnlijk is dat de bodemrechter in een bodemprocedure het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen, waardoor het voor de werknemer mogelijk zal zijn om bij een concurrent in dienst te treden.

De kantonrechter weegt het belang van de werkgever af tegen dat van de werknemer. Van de timmerman stond vast dat hij een positieverbetering tegemoet kon zien. Hij kreeg een leidinggevende functie, die hij bij deze werkgever niet had, en een hoger salaris.

Bij het belang van de werkgever onderscheid worden gemaakt tussen indirecte belangen als behoud van ervaren en kwalitatief goed personeel en het voorkomen dat werknemers weglopen naar de concurrent en het directe belang, dat van het bedrijfsdebiet van de onderneming (Het bedrijfsdebiet is bijvoorbeeld knowhow, de zakelijke relaties etc.) raken. Alleen in het laatste geval is bescherming door een concurrentiebeding aan de orde.

Het vertrekken van een ervaren werknemer is dus op zich onvoldoende belang om een werknemer te beletten te vertrekken naar een concurrent. Als een ervaren werknemer naar een concurrent vertrekt is het onvermijdelijk dat hij kennis en ervaring meeneemt, maar dat betekent nog niet dat het bedrijfsdebiet van de oud werkgever wordt aangetast.

In een eerdere uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 september 2019, GHARL:2019:7739 overweegt het hof in een dergelijk geval:
“Daarvan (aantasting van het bedrijfsdebiet, kantonrechter) zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever”.

Voorlopig oordeel

Volgens de kantonrechter is door de werkgever niet gesteld noch is gebleken is dat de timmerman over essentiële informatie beschikt die de concurrentiepositie van de nieuwe werkgever ( Cube Home B.V.) zal versterken na indiensttreding.

Bovendien is evenmin gebleken dat de werknemer beschikt over bijzondere kennis van bijvoorbeeld unieke werkprocessen of bijzondere praktische oplossing in de door haar verkochte producten. Wat dit laatste betreft; kennis van unieke oplossingen die die verband houden met creatief omgaan met de beperkt beschikbare oppervlakte is evenmin een concurrentievoordeel na het vertrek van de timmerman, omdat dergelijke oplossingen voor een ieder waarneembaar en dus na te maken zijn. Dergelijke know how kan met niet beschermen door een concurrentiebeding.
Op rond hiervan bepaalt de kantonrechter voorlopig dat de opgevoerde belangen van de werkgever De Bergjes geen rechtens te respecteren belangen voor handhaving van het concurrentiebelang opleveren.

Anderzijds staat in ieder geval vast dat de timmerman bij Cube Home B.V. een aanzienlijke stap kan maken wat betreft en leidinggevende taken krijgt en alleen. Daarin ligt voldoende belang bij terzijde stellen van het beding.

Belangenafweging

Omdat de kantonrechter oordeelt dat de belangenafweging vooralsnog dan ook in het voordeel van de timmerman uitvallen, is voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding zal vernietigen, zodat de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding wordt toegewezen. De kantonrechter benadrukt wel dat de voorziening van de schorsing van het concurrentiebeding alleen ziet op het verbod om bij Cube Home B.V. in dienst te treden., en niet de beëindiging van het concurrentiebeding in het algemeen.

De uitspraak leest u hier.

Voor meer informatie over handhaving van een concurrentiebeding kunt u een email zenden of een vraag stellen via in@advocaten.nl.

Ontslag op staande voet vaccinweigeraar nietig verklaard

De Covid-19 pandemie kan de verhoudingen tussen werkgever en werknemer op scherp zetten, en het recht van de werknemer op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit, en dus vaccinatie te weigeren, kan haaks staan op het belang van de werkgever om zichzelf, zijn werknemers en derden op de werkvloer tegen besmetting te beschermen. Die omstandigheden kunnen met zich meebrengen dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer haalbaar is.

Het recht van de werknemer op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit kan haaks staan op het belang van de werkgever om zichzelf, zijn werknemers en derden op de werkvloer tegen besmetting te beschermen. Dit conflict doet zich tijdens de Corona-crisis veelvuldig voor op de werkvloer, waar besmetting met het virus voortdurend op de loer ligt, en de werkgever maatregelen dient te nemen om het risico te minimaliseren. Maar een vaccinatieplicht wordt over het algemeen afgewezen, en de kans is klein dat dit ooit in een wet wordt vastgelegd.

Het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (een rechter binnen het Nederlandse koninkrijk – en dus ook relevant voor alle werkrelatie in Nederland) heeft zich hierover recent uitgelaten.
De vraag was of een werknemer die vaccinatie tegen het corona-virus weigert op staande voet mag worden ontslagen. In dit geval: nee, maar er was wel een verandering van de omstandigheden die ontbinding rechtvaardigt. Uitspraak: ECLI:NL:OGEAC:2021:132

De situatie was als volgt: een administratief medewerker van een juridisch advieskantoor is sinds 1 september 2016 in dienst. Ze werkt enkele dagen op het kantoor in een kleine binnenruimte van 25 m² zonder ramen of andere mogelijkheden tot ventilatie. Er zijn drie vaste werkplekken, die door haar en een andere vaste medewerker worden bezet. Het kantoor is in beginsel enkel een beperkt aantal uren per dag bezet door zowel de medewerker als een collega. Het blootstellingsrisico in het kantoor was dus beperkt in tijd en in het aantal personen. Voorts beperkten de werkzaamheden van beiden zich grotendeels tot het verwerken van gegevens achter de computer. Bezoek door derden aan het kantoor was minimaal.

Haar werkgever verzocht de vrouw om zich in te laten enten, maar die weigert dat. Daarop ontsloeg de werkgever de vrouw, omdat zij het vanuit gezondheidsoogpunt niet verantwoord vond om haar ongevaccineerd op dezelfde werkplek te laten werken als andere werknemers. Het bedrijf verzocht daarna in kort geding om de arbeidsovereenkomst tussen partijen per direct te ontbinden, op grond van gewichtige reden, zonder toekenning van enige vergoeding de werknemer.

Een inbreuk op grondrechten kan gerechtvaardigd zijn

De rechter beoordeel de kwestie als volgt. Een algemene vaccinatieplicht bestaat niet en dergelijke verplichtingen passen evenmin binnen de arbeidsverhouding. Vaccinatie tegen ziekten raakt immers het grondrecht van burgers op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (art. 11 Gw)en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 19 Gw).
Werknemers mogen in beginsel van deze grondrechten gebruik maken en werkgevers dienen deze grondrechten in beginsel te respecteren (HR 14 september 2007, NJ 2008/334; Dirksz / Hyatt I).
Een inbreuk daarop grondrecht kan onder omstandigheden toch gerechtvaardigd zijn. Voor een rechtvaardiging van die inbreuk moet het gaan om een legitiem doel en de inbreuk moet een noodzaak zijn om dat doel te bereiken. Er moet dan nog beoordeeld worden of de inbreuk evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel. Ook moet vaststaan dat het doel niet op een minder ingrijpende manier kan worden bereikt (legitimiteit, noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit).

De verplichting van de werkgever om werknemers en anderen op de werkplek zo veel mogelijk te beschermen tegen een Corona-besmetting weegt mee bij de beoordeling of sprake is van een legitiem doel om grondrechten van een werknemer in te perken.

In dit geval geen rechtvaardiging inbreuk

Door de werknemer te verzoeken zich te laten vaccineren tegen Covid-19, en bij weigering daaraan ontslag te geven is sprake van een indirecte verplichting tot vaccineren (vaccinatiedrang). De keuzevrijheid van de werknemer wordt immers ingeperkt hetgeen een inbreuk betekent op de grondrechten van de werknemer.
Volgens het gerecht waren er geen omstandigheden die die inbreuk in het onderhavige geval rechtbaardigden.

De bedrijfsvoering en wijze van werken levert in het onderhavige geval, zonder nadere onderbouwing geen legitiem doel op om inbreuk te maken op de grondrechten van de ontslagen werknemer. De erechter stelde vast dat met de werknemer geen overleg gevoerd is over alternatieve mogelijkheden om het besmettingsrisico te beperken bij voortzetting van de werkzaamheden. Door een dergelijk overleg niet te voeren kan achteraf kan niet worden beoordeeld of het doel niet ook op een minder ingrijpende wijze had kunnen worden bereikt.

Een ontslag op staande voet is een ultimum remedium voor gevallen van voor daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer (dringende reden), die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zonder een wettelijke vaccinatieplicht is er geen sprake van een dergelijke gedraging (de weigering tot vaccineren). Vaccinatieplicht-of drang betreft immers een zodanige grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer dat behoudens bijzondere omstandigheden, een dergelijke weigering tot een dringende reden voor ontslag leidt. Het verleende ontslag op staande voet werd daarom nietig verklaard en had zij volgens artikel 7A:1614d BW (artikel 7:628 lid 1 Burgerlijk Wetboek) dan ook recht op loon, nu zij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt.

Verandering van omstandigheden

Voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden heeft de werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verandering van omstandigheden vanwege een gewijzigde bedrijfsvoering als hiervoor genoemd. De werkgever voerde aan dat de noodzaak van maatregelen teneinde besmetting met het corona-virus te voorkomen haar noopt e de bedrijfsvoering voort te zetten in de priveewoning van de werkgever. In die werkwijze en werkomgeving past de werknemer niet vanwege beperkte kantoorruimte en verminderd werkaanbod. De vaccinatie te weigeren ervoer de werkgever ook als een vorm van verraad na alles wat zij voor de werknemer heeft gedaan.

De werknemer heeft ter zitting aangevoerd altijd goed te hebben gewerkt maar dat het conflict omtrent de vaccinatie de verhoudingen tussen werkgever en werknemer wel heeft verstoord, hetgeen de maakt samenwerken in de thuisomgeving van de ondernemer niet gemakkelijk maakt.

De rechter oordeelde dat voldoende aannemelijk is geworden dit een verandering in de omstandigheden vormt die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te leiden, maar dat aan de werknemer een billijke vergoeding toekomt, naast de transitievergoeding.

De conclusie van de rechter is dat de Covid-19 pandemie de verhoudingen tussen werkgever en werknemer op scherp kan zetten, en dat het recht van de werknemer op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit haaks kan staan op het belang van de werkgever om zichzelf, zijn werknemers en derden op de werkvloer tegen besmetting te beschermen. Die omstandigheden kunnen met zich meebrengen dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer haalbaar is.

WHOA: hoe lang is een doorstart nog mogelijk?

De ondernemer die zijn schulden wil saneren dient er voor te waken dat de deskundige onafhankelijk, onpartijdig, maar ook werkelijk deskundig is. Bovendien is de wet niet bedoeld om reeds gestaakte bedrijven weer opnieuw op te starten. Particulieren zullen dan gebruik moeten maken van de WSNP.

In een recent artikel is hier al geschreven dat de WHOA levensvatbare bedrijven helpt die failliet dreigen te gaan door schulden te reorganiseren en te saneren via een dwangakkoord. Een faillissement, surseance of buitengerechtelijke sanering is niet meer nodig

De nieuwe wet WHOA biedt de mogelijkheid om een deel van crediteuren van de onderneming een aanbod te doen voor betaling van een deel van de vorderingen tegen finale kwijting. Zijn die akkoord dan is dat voldoende om een regeling af te dwingen. Een zeer belangrijke aanvulling van de wetgeving is dat – naar Amerikaans voorbeeld – tevens een andere belangrijke “stakeholder”, de aandeelhouder, bij de regeling wordt betrokken, en kan worden gedwongen rechten prijs te geven.

Waarborgen

Omdat de wet meebrengt dat schuldeisers en aandeelhouders mogelijk een aanzienlijk deel van hun vorderingen verplicht moeten afschrijven, is het vanzelfsprekend dat een dergelijk proces, dat in een relatief kort tijdsbestek plaatsvindt, met de nodige waarborgen moet zijn omgeven. Misbruik van de wet en fraude liggen immers op de loer.

Noodzakelijk is dus dat schuldeisers volledig en transparante informatie krijgen over het saneringsplan. De door de rechtbank benoemde herstructureringsdeskundige dient onafhankelijk te zijn, en dus geen banden hebben met schuldeisers of de ondernemer. Door het wettelijk kader van de regeling en de benoeming van een deskundige door de rechtbank is de kans van slagen ook groter dan vóór de invoering van de WHOA, toen het aanbieden van een regeling weinig transparant was.  De korte stemronde heeft natuurlijk ook een voordeel: hoe sneller de regeling en de doorstart is geëffectueerd, hoe kleiner de kans dat door geruchten en (al of niet onjuiste) informatieverspreiding schuldeisers en andere betrokkene het vertrouwen verliezen.

Een andere voorwaarde is dat het om een onderneming gaat die “going concern” is, dus waarvan de bedrijfsonderdelen nog actief zijn. Dat is immers noodzakelijk om vast te stellen of de onderneming levensvatbaar is na de sanering.

In een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland kwamen deze twee punten aan de orde.

Allereerst kwam de vraag aan de orde of er nog sprake was van een onderneming, zoals de WHOA vereist.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, waaronder de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het ondernemersrisico, de omvang van de inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten. In dit geval bleek dat de onderneming al geruime tijd geleden, enkele maanden inmiddels, was gestaakt. Bij de vraag of een onderneming bestaat wordt aansluiting gezocht bij de terminologie van de artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek ( is er een administratie) en artikel 52 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Bestaat er geen plicht meer tot het voeren van een administratie dan wordt de onderneming geacht te zijn gestaakt.

Omdat de ondernemer bovendien een natuurlijke persoon was geldt in dit geval de hij een beroep kan doen op de wet Schuldsanering natuurlijke personen. Het is onduidelijk of de uitspraak anders zou zijn geweest indien het ging om een rechtspersoon waarvan de activiteiten zijn gestaakt, maar waarin nog wel activa zitten die zonder problemen kunnen worden opgestart.

Alleen al op deze grond werd het verzoek afgewezen. Desniettemin besteedde de rechter nog aandacht aan de door de ondernemer naar voren geschoven herstructureringsdeskundige.

Artikel 371 lid 6 Faillissementswet bepaalt onder meer dat de herstructureringsdeskundige onpartijdig en onafhankelijk moet zijn. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige moet dienstig zijn aan het onderzoek naar de mogelijkheden van een reorganisatie of liquidatie van een onderneming. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan bijdragen aan het voorkomen van een schijn van belangenvermenging of om het vertrouwen van de schuldeisers in het proces en daarmee de slagingskansen te vergroten.

In dit geval werd vastgesteld dat de schijn bestond dat de voorgestelde deskundige niet onafhankelijkheid was, omdat deze samenwerkte met de ondernemer. Bovendien twijfelde de rechtbank als gevolg van deze belangenverstrengeling ook nog aan de deskundigheid van de voorgestelde saneringsdeskundige. Ook op die grond kan het verzoek dus worden afgewezen.

De ondernemer die zijn schulden wil saneren dient er dus voor te waken dat de deskundige onafhankelijk, onpartijdig, maar ook werkelijk deskundig is. De rechtbank moet dat bovendien uit voldoende gegevens kunnen opmaken. Hiermee wordt duidelijk dat de WHOA niet bedoeld is om achteraf een levenloze onderneming weer te doen herleven, met als doel om zich van een aanzienlijke schuldenlast te ontdoen. In zo`n geval ligt een liquidatie van een rechtspersoon voor de hand, en voor een natuurlijk persoon biedt de WSNP een uitweg.

Voor meer informatie neemt u contact op met advocaten.nl of bel met 0900-advocaten (0900-0600)

De overgang van de onderneming en de rechten van werknemer

De vraag is wat als een overgang van een onderneming kan worden beschouwd hangt af van de vraag of de identiteit van de onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd.

Indien de onderneming van de werkgever overgaat in de zin van artikel 663 Burgerlijk Wetboek Boek 7 gaan rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van rechtswege over naar de nieuwe werkgever. In de periode vanaf de overgang blijft de vorige werkgever nog 12 maanden hoofdelijk aansprakelijk voor die verplichtingen, naast de nieuwe werkgever. Alle rechten en verplichtingen gaan over, ongeacht of deze als wezenlijke arbeidsvoorwaarden zijn te kwalificeren.

De vraag is echter wat als een overgang kan worden beschouwd. Soms liggen de feiten onduidelijk of is de overgang zodanig geleidelijk, dat een geschil ontstaat over de vraag of rechten en plichten naar een andere werkgever over gaan.

Het hangt af van het antwoord op de vraag of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd. In het Spijkers-arrest (HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987/502) noemt het Europese hof enkele omstandigheden die bepalend zijn voor het behoud van de identiteit. Deze aspecten mogen volgens de Hoge Raad niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar de rechter dient alle omstandigheden er bij te betrekken. Het is dus niet zo dat beoordeling van één of meer van de omstandigheden al bepalend is voor het antwoord op die vraag. Het Hof van Justitie EU bepaalde bovendien die opsomming niet limitatief is. De rechter zal dus alle feiten en omstandigheden integraal moeten meenemen in zijn beoordeling.

Artikel 7:662 BW bepaalt:

Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.

Een werkneemster , tandartsassistente, was sinds 1999 in dienst bij een tandarts, die in 2021 met pensioen wil. Daartoe verhuisd hij eerst zijn tandartspraktijk op 31 december 2019 naar die in het pand van een collega tandarts, hierna X.  X had interesse in de overname van de praktijk van de tandarts en wil alvorens te beslissen een idee krijgen van de over te nemen praktijk

De tandartsassistente is ook in de nieuwe locatie werkzaam, zoals voorheen full time. De werkgever is vanaf  1 juli 2020 drie dagen (in plaats van vijf dagen) per week gaan werken. Op 30 december 2020 bericht de werkgever dat X de werkneemster niet als medewerker wil. Op 1 januari 2021 is de werkgever met pensioen gegaan. De werkgever betaalt nog een maand loon.

De werkneemster vordert in een procedure van X wedertewerkstelling en loondoorbetaling. De tandartsassistente stelt dat er sprake is van een overgang van de onderneming, dat artikel 7:662 BW van toepassing is, en dat zij vanaf 1 januari 2021 in dienst is bij X.

Wat wordt gezien als een overname van een onderneming?

Volgens vaste rechtspraak moet voor de vraag of er sprake is van de overgang van een onderneming worden gekeken naar alle feitelijke omstandigheden (HR-arrest Welkoop, ECLI:NL:HR:2014:830).

Identiteit van de onderneming behouden

De feiten zijn hier dat zowel de vorige werkgever als X tandarts zijn, en dat de praktijk van de werkgever in januari 2020 is verhuisd naar het pand naar de praktijk van X. De ruimte is door X beschikbaar gesteld zonder daarvoor huur te vragen. De vorige werkgever en X erkennen beide dat de verhuizing is ingegeven door het voorgenomen pensioen van de vorige werkgever en  de  interesse  van X in zijn praktijk. Zij erkennen bovendien dat X bij een overname de hele praktijk van de vorige werkgever zonder vergoeding van de werkgever mocht overnemen waarbij X ook de enige werknemer van de vorige werkgever in dienst zou nemen.

Ook de werkzaamheden van de tandartsassistente zijn identiek aan die bij de vorige werkgever. Zij doet dezelfde werkzaamheden sinds de verhuizing ook voor X, en voor hetzelfde aantal dagen per week. Volgens de kantonrechter blijkt uit al deze omstandigheden dat de vorige werkgever en X in 2020 de intentie dat X, na zijn  pensionering van de vorige werkgever per 1 januari 2021, zowel de praktijk als de werkneemster zou overnemen. Het voorlopig oordeel (dit was een kort geding procedure) van de kantonrechter is dat X de exploitatie van de tandartspraktijk feitelijk heeft voortgezet.  De conclusie dat de identiteit van de overgedragen onderneming hiermee is behouden.

De tandartsassistente is dus vanaf 1 januari 2021 in dient bij X, die verplicht is haar weer te werk te stelen en het gebruikelijke loon te betalen.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2021:1068

Door nieuwe arbeidswet WAB meer ontslagen

Werknemers ouder dan 50 zijn voornamelijk het slachtoffer van de invoering van de WAB. vermoedelijk heeft de wijziging in verband met de ontslagvergoeding en overwegende invloed gehad op deze toeloop.

In het begin van 2020 zijn meer mensen ontslagen. in vergelijking met dezelfde periode in voorgaande jaren .  Volgens ondernemers speelt de nieuwe wet wab en overwegende rol , Zo blijkt uit een recent onderzoek

Voornamelijk oudere werknemers

Werknemers ouder dan 50 zijn voornamelijk het slachtoffer van de invoering van de WAB. vermoedelijk heeft de wijziging in verband met de ontslagvergoeding en overwegende invloed gehad op deze toeloop.

vanaf 1 januari regelt de Wet Arbeidsmarkt In Balans alle gevolgen van een arbeidsovereenkomst, zoals de aanvang , de duur van het dienstverband en de ontslag voorwaarden.

De bedoeling van de nieuwe wetgeving was om de kloof tussen flexibel en vast personeel voornamelijk in de bescherming van personeel , kleiner te maken.  Het doel was dat de flexwerkers meer zekerheid kregen en de werknemers in vaste dienst minder ontslagbescherming kregen.  het laatste is gelukt. Het ontslag van oudere werknemers die een lang dienstverband hebben is makkelijker en goedkoper in de WAB.

Voornamelijk de ontslagvergoeding, de transitievergoeding , is aanzienlijk lager sinds 1 januari 2020 Veel werkgevers hebben dus vermoedelijk tot die datum gewacht om een ontslagvergunning te vragen en het ontslag aan te zeggen.  Uit de statistieken blijkt dat de ontslag aanvragen in januari 2020 aanzienlijk hoger zijn dan in dezelfde periode. van de jaren 2018 en 2019.

De vraag is of dit een structurele ontwikkeling is of een tijdelijke trend. De toekomst zal uitwijzen of de WAB uiteindelijk de doelen bereikt waarvoor deze is ingevoerd.

Proeftijd ontslag in de coronacrisis

Veel werkgevers vermelden bij ontslag dat het dienstverband wordt beëindigd wegens het wegvallen van werk door de coronacrisis. Deze mededeling geeft het risico dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van de NOW-regeling.

In veel, zo niet de meeste, arbeidsovereenkomsten komt een proeftijdbeding opgenomen. Het beding geeft de partijen recht om binnen de termijn – die 1 a 2 maanden is voor overeenkomsten langer dan 6 maanden – direct ontslag te geven.

De eerste vraag die de werkgever zich kan stellen is of hij opzegt nog een beroep kan doen op de Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW-regeling). De regels hierover zijn nog niet duidelijk zodat het risico daarop blijft bestaan. Volgens de NOW regeling zou een werkgever tot 90% van de loonkosten vergoed kunnen krijgen.
Veel werkgevers vermelden bij het ontslag echter dat het dienstverband wordt beëindigd in verband met het wegvallen van werk door de coronacrisis. Deze mededeling kan dat risico vergroten, omdat hiermee de achterliggende strekking van de NOW-regeling wordt genegeerd: behoud van werkgelegenheid. Voorwaarde voor deze regeling is dat de werkgever geen werknemers mag ontslaan vanwege bedrijfseconomische redenen

Bovendien gelden ook tijdens de crisis nog de gewone regels omtrent een proeftijdontslag. De proeftijd moet volgens de CAO mogelijk zijn, niet de maximale duur overschrijden en niet zijn verlengd. Ook is het toegestaan om de arbeidsovereenkomst op te zeggen voordat deze feitelijk is aangevangen, mits er sprake is van een proeftijdbeding.

Wat betekent een nieuw pensioenstelsel

Wat betekent een nieuw pensioenstelsel voor de verschillende generaties?
Gepubliceerd 28 februari 2019

Minister Koolmees heeft vandaag duidelijk gemaakt dat hij hoe dan ook door wil met het aanpassen van het pensioenstelsel. Zoals al in het regeerakkoord is afgesproken, is een van de belangrijkste wijzigingen die hij voorstelt om de doorsneesystematiek af te schaffen.
Wat betekent dat? En hoe pakt het uit voor verschillende generaties?

Om fatsoenlijk rond te kunnen komen als je op je oude dag stopt met werken en in principe dus geen loon meer krijgt, zetten werknemers die in loondienst zijn in Nederland al sinds jaar en dag elke maand een deel van hun loon opzij. Zou je dat helemaal alleen doen, dan is dat een enorm risico. Daarom zetten alle Nederlanders in loondienst geld opzij in een collectief pensioenfonds. Via dat gezamenlijke fonds kunnen risico’s worden gedeeld. Bijvoorbeeld bij een tegenvallende economie of wanneer mensen onverwacht veel langer blijven leven na hun pensioen, en dus langer een pensioenuitkering nodig hebben.

Tijden veranderen
Vroeger werkte dit systeem goed, omdat de meeste Nederlanders hun hele leven in loondienst waren. Pensioenfondsen kregen daardoor jarenlang een constante stroom geld binnen, dat ze konden beleggen en later uitkeren. Maar de tijden zijn veranderd. Fondsen moeten nu aan relatief veel mensen pensioen uitkeren, omdat veel werknemers uit de babyboom-generatie nu met pensioen zijn of gaan. Terwijl mensen die nu inleggen veel vaker van werkgever wisselen, minder vaak in loondienst zijn en vaker zzp’er. Ook leven mensen langer en staan de rentes op de financiële markten al tijden laag.
Dit alles zorgt ervoor dat de continue instroom van geld bij pensioenfondsen, om te beleggen en later uit te kunnen keren, niet meer vanzelfsprekend is. De pensioenen die ooit beloofd zijn, zijn niet altijd meer reëel. Daarbij komt dat door deze veranderingen de verdeling van al dat ingelegde pensioengeld niet meer even eerlijk is voor alle generaties.

Oneerlijk voor jongeren
Dat heeft te maken met de manier waarop werknemers premie inleggen en daarna pensioen uitgekeerd krijgen: de zogenoemde doorsneesystematiek. Daarbij bouwt iedereen procentueel evenveel pensioen op voor het geld dat hij of zij inlegt, ongeacht hoe oud hij of zij is.
Eigenlijk is dat niet helemaal eerlijk. Want als iemand die 30 jaar is 100 euro inlegt, kan dat geld veel langer belegd worden en dus meer waard worden, dan als iemand hetzelfde bedrag nog even vlak voor zijn of haar pensioen inlegt. Toch krijgen ze er in het bestaande systeem evenveel pensioen voor terug.
In de huidige situatie betalen de jongeren met hun inleg dus eigenlijk mee aan het pensioen dat nu aan al die ouderen wordt uitgekeerd.
Het kabinet wil nu dat deze doorsneesystematiek wordt afgeschaft, waardoor de inleg en verdeling eerlijker kan.

Overgang kan hele generatie treffen
De overgang van ons bestaande naar dit nieuwe stelsel zorgt wel voor een probleem. Er dreigt namelijk daarbij namelijk een hele generatie tussen het wal en het schip te vallen: mensen die nu grofweg tussen de 35 en 65 jaar oud zijn, berekende het Centraal Planbureau.
Met het geld dat zij namelijk tot nu toe in de gezamenlijke pensioenpot gestopt hebben, betaalden ze wel mee aan de pensioenuitkering van iedereen die ouder is. Dat zou niet erg zijn, als zij op hun beurt later profiteren van de inleg van wie jonger is.

Maar in het nieuwe stelsel zal dát niet gebeuren. Dan profiteren de jongeren immers zelf van hun lucratieve inleg. De groep jongeren tussen de 20 en 32 die al pensioen opbouwen, gaan er bij de overgang juist tot 2 procent op vooruit.
Op de lange termijn zorgt het nieuwe systeem voor een eerlijkere verdeling. Maar voordat het zover is, zal de middelbare groep er bij een overgang naar het nieuwe systeem tussen de 2 en 10 procent op achteruit gaan. Het meest ongelukkig pakt het uit voor mensen die nu rond de 50 jaar zijn. Bij elkaar verliest die groep waarschijnlijk 60 miljard euro. Zoveel zal er dus op een of andere manier ook bijgelegd moeten worden, om die mensen te compenseren.

Compensatie
Koolmees zegt nu dat werkgevers en werknemers verplicht een transitieplan moeten maken. Hierin moet worden vastgelegd in hoeverre werkgevers en werknemers worden gecompenseerd voor de kosten van de overgang.
Het lijkt er dus op dat de pijn – die er zeker zal zijn, zonder substantiële compensatie – verdeeld moet gaan worden. Dat kan bijvoorbeeld doordat mensen extra premies moeten inleggen. Of door het aanboren van opgebouwde buffers.
Koolmees vraagt het Centraal Planbureau om voor de zomer met een doorrekening te komen van wat het voor de verschillende soorten pensioenen betekent om de overstap te maken, zodat duidelijk is hoe lang de transitie moet duren.

Corona crisis maatregel voor werkgevers

Werkgevers met omzetdaling van 20% of meer kunnen via het Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) voor 3 maanden een tegemoetkoming in de loonkosten aanvragen

Werkgevers die een omzetverlies van minimaal 20% verwachten kunnen via het nog in te stellen Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) gedurende 3 maanden een tegemoetkoming in de loonkosten aanvragen, voor maximaal 90% van de loonsom. Het percentage zal afhankelijk zijn van het omzetverlies en zal achteraf worden .

De mogelijkheid van de Werktijdverkorting (wtv) komt hiermee per direct te vervallen.

Wat is NOW?

Indien door een onvoorziene calamiteit, zoals noodmaatregelen als gevolg van het coronavirus er geen of minder of geen werk voor uw personeel is kan de werkgever een beroep doen op het Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). het betreft een substantiële tegemoetkoming in de loonkosten tot maximaal 90%. Werknemers met een vast en een flexibel contract kunnen hiermee worden doorbetaald. Het UVW zal bij toekenning een voorschot uitbetalen aan de werkgever.

De tegemoetkoming geldt voor 3 maanden, met de mogelijkheid tot eenmalige verlenging van 3 maanden. De tegemoetkoming geldt alleen voor omzetverlies vanaf 1 maart 2020. De regeling is overigens niet beperkt tot de crisis inzake het Corona-virus, maar geldt voor elke onvoorziene omstandigheid een noodsituatie veroorzaakt.

Voorwaarden voor NOW

De voorwaarden voor toekenning zijn dat de verwachting is dat de werkgever tenminste 20% omzet zal verliezen en alle personeel gewoon in dienst houdt -en dus géén ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen.
Voor aanvragen boven een nader te bepalen omvang van de tegemoetkoming is een accountantsverklaring verplicht.
Op de website van het Ondernemersplein wordt een voorbeeld gegeven, maar onduidelijk of de percentages in dit voorbeeld ook feitelijk zullen worden toegepast.

De aanvraag verschaft via een betaling door het UWV direct een voorschot van 80% van de verwachte tegemoetkoming. Achteraf zal aan de hand van een accountantsverklaring moeten worden vastgesteld wat de werkelijke omzetdaling is geweest en een correctie volgen. Bij de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming vindt nog een correctie plaats als er sprake is geweest van een daling van de loonsom.

Hoe kunt u NOW aanvragen?

Dat is nog onbekend, maar op de website van de rijksoverheid wordt weldra meer bekend gemaakt. Overigens is hiermee de regeling van de Werktijdverkorting geheel ingetrokken. Een aanvraag voor wtv zal door het UWV worden behandeld als een aanvraag voor de NOW.

Loopt uw bedrijf risico als gevolg van het? Neem dan contact op met De KVK heeft in verband met het Corona-virus veen advieslijn op 0800-2117. Voor meer informatie omtrent ontslag van werknemers kunt u bellen naar 0900-advocaten of een formulier invullen op advocaten.nl.