WHOA: hoe lang is een doorstart nog mogelijk?

De ondernemer die zijn schulden wil saneren dient er voor te waken dat de deskundige onafhankelijk, onpartijdig, maar ook werkelijk deskundig is. Bovendien is de wet niet bedoeld om reeds gestaakte bedrijven weer opnieuw op te starten. Particulieren zullen dan gebruik moeten maken van de WSNP.

In een recent artikel is hier al geschreven dat de WHOA levensvatbare bedrijven helpt die failliet dreigen te gaan door schulden te reorganiseren en te saneren via een dwangakkoord. Een faillissement, surseance of buitengerechtelijke sanering is niet meer nodig

De nieuwe wet WHOA biedt de mogelijkheid om een deel van crediteuren van de onderneming een aanbod te doen voor betaling van een deel van de vorderingen tegen finale kwijting. Zijn die akkoord dan is dat voldoende om een regeling af te dwingen. Een zeer belangrijke aanvulling van de wetgeving is dat – naar Amerikaans voorbeeld – tevens een andere belangrijke “stakeholder”, de aandeelhouder, bij de regeling wordt betrokken, en kan worden gedwongen rechten prijs te geven.

Waarborgen

Omdat de wet meebrengt dat schuldeisers en aandeelhouders mogelijk een aanzienlijk deel van hun vorderingen verplicht moeten afschrijven, is het vanzelfsprekend dat een dergelijk proces, dat in een relatief kort tijdsbestek plaatsvindt, met de nodige waarborgen moet zijn omgeven. Misbruik van de wet en fraude liggen immers op de loer.

Noodzakelijk is dus dat schuldeisers volledig en transparante informatie krijgen over het saneringsplan. De door de rechtbank benoemde herstructureringsdeskundige dient onafhankelijk te zijn, en dus geen banden hebben met schuldeisers of de ondernemer. Door het wettelijk kader van de regeling en de benoeming van een deskundige door de rechtbank is de kans van slagen ook groter dan vóór de invoering van de WHOA, toen het aanbieden van een regeling weinig transparant was.  De korte stemronde heeft natuurlijk ook een voordeel: hoe sneller de regeling en de doorstart is geëffectueerd, hoe kleiner de kans dat door geruchten en (al of niet onjuiste) informatieverspreiding schuldeisers en andere betrokkene het vertrouwen verliezen.

Een andere voorwaarde is dat het om een onderneming gaat die “going concern” is, dus waarvan de bedrijfsonderdelen nog actief zijn. Dat is immers noodzakelijk om vast te stellen of de onderneming levensvatbaar is na de sanering.

In een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland kwamen deze twee punten aan de orde.

Allereerst kwam de vraag aan de orde of er nog sprake was van een onderneming, zoals de WHOA vereist.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, waaronder de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het ondernemersrisico, de omvang van de inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten. In dit geval bleek dat de onderneming al geruime tijd geleden, enkele maanden inmiddels, was gestaakt. Bij de vraag of een onderneming bestaat wordt aansluiting gezocht bij de terminologie van de artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek ( is er een administratie) en artikel 52 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Bestaat er geen plicht meer tot het voeren van een administratie dan wordt de onderneming geacht te zijn gestaakt.

Omdat de ondernemer bovendien een natuurlijke persoon was geldt in dit geval de hij een beroep kan doen op de wet Schuldsanering natuurlijke personen. Het is onduidelijk of de uitspraak anders zou zijn geweest indien het ging om een rechtspersoon waarvan de activiteiten zijn gestaakt, maar waarin nog wel activa zitten die zonder problemen kunnen worden opgestart.

Alleen al op deze grond werd het verzoek afgewezen. Desniettemin besteedde de rechter nog aandacht aan de door de ondernemer naar voren geschoven herstructureringsdeskundige.

Artikel 371 lid 6 Faillissementswet bepaalt onder meer dat de herstructureringsdeskundige onpartijdig en onafhankelijk moet zijn. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige moet dienstig zijn aan het onderzoek naar de mogelijkheden van een reorganisatie of liquidatie van een onderneming. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan bijdragen aan het voorkomen van een schijn van belangenvermenging of om het vertrouwen van de schuldeisers in het proces en daarmee de slagingskansen te vergroten.

In dit geval werd vastgesteld dat de schijn bestond dat de voorgestelde deskundige niet onafhankelijkheid was, omdat deze samenwerkte met de ondernemer. Bovendien twijfelde de rechtbank als gevolg van deze belangenverstrengeling ook nog aan de deskundigheid van de voorgestelde saneringsdeskundige. Ook op die grond kan het verzoek dus worden afgewezen.

De ondernemer die zijn schulden wil saneren dient er dus voor te waken dat de deskundige onafhankelijk, onpartijdig, maar ook werkelijk deskundig is. De rechtbank moet dat bovendien uit voldoende gegevens kunnen opmaken. Hiermee wordt duidelijk dat de WHOA niet bedoeld is om achteraf een levenloze onderneming weer te doen herleven, met als doel om zich van een aanzienlijke schuldenlast te ontdoen. In zo`n geval ligt een liquidatie van een rechtspersoon voor de hand, en voor een natuurlijk persoon biedt de WSNP een uitweg.

Voor meer informatie neemt u contact op met advocaten.nl of bel met 0900-advocaten (0900-0600)

De overgang van de onderneming en de rechten van werknemer

De vraag is wat als een overgang van een onderneming kan worden beschouwd hangt af van de vraag of de identiteit van de onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd.

Indien de onderneming van de werkgever overgaat in de zin van artikel 663 Burgerlijk Wetboek Boek 7 gaan rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van rechtswege over naar de nieuwe werkgever. In de periode vanaf de overgang blijft de vorige werkgever nog 12 maanden hoofdelijk aansprakelijk voor die verplichtingen, naast de nieuwe werkgever. Alle rechten en verplichtingen gaan over, ongeacht of deze als wezenlijke arbeidsvoorwaarden zijn te kwalificeren.

De vraag is echter wat als een overgang kan worden beschouwd. Soms liggen de feiten onduidelijk of is de overgang zodanig geleidelijk, dat een geschil ontstaat over de vraag of rechten en plichten naar een andere werkgever over gaan.

Het hangt af van het antwoord op de vraag of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd. In het Spijkers-arrest (HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987/502) noemt het Europese hof enkele omstandigheden die bepalend zijn voor het behoud van de identiteit. Deze aspecten mogen volgens de Hoge Raad niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar de rechter dient alle omstandigheden er bij te betrekken. Het is dus niet zo dat beoordeling van één of meer van de omstandigheden al bepalend is voor het antwoord op die vraag. Het Hof van Justitie EU bepaalde bovendien die opsomming niet limitatief is. De rechter zal dus alle feiten en omstandigheden integraal moeten meenemen in zijn beoordeling.

Artikel 7:662 BW bepaalt:

Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.

Een werkneemster , tandartsassistente, was sinds 1999 in dienst bij een tandarts, die in 2021 met pensioen wil. Daartoe verhuisd hij eerst zijn tandartspraktijk op 31 december 2019 naar die in het pand van een collega tandarts, hierna X.  X had interesse in de overname van de praktijk van de tandarts en wil alvorens te beslissen een idee krijgen van de over te nemen praktijk

De tandartsassistente is ook in de nieuwe locatie werkzaam, zoals voorheen full time. De werkgever is vanaf  1 juli 2020 drie dagen (in plaats van vijf dagen) per week gaan werken. Op 30 december 2020 bericht de werkgever dat X de werkneemster niet als medewerker wil. Op 1 januari 2021 is de werkgever met pensioen gegaan. De werkgever betaalt nog een maand loon.

De werkneemster vordert in een procedure van X wedertewerkstelling en loondoorbetaling. De tandartsassistente stelt dat er sprake is van een overgang van de onderneming, dat artikel 7:662 BW van toepassing is, en dat zij vanaf 1 januari 2021 in dienst is bij X.

Wat wordt gezien als een overname van een onderneming?

Volgens vaste rechtspraak moet voor de vraag of er sprake is van de overgang van een onderneming worden gekeken naar alle feitelijke omstandigheden (HR-arrest Welkoop, ECLI:NL:HR:2014:830).

Identiteit van de onderneming behouden

De feiten zijn hier dat zowel de vorige werkgever als X tandarts zijn, en dat de praktijk van de werkgever in januari 2020 is verhuisd naar het pand naar de praktijk van X. De ruimte is door X beschikbaar gesteld zonder daarvoor huur te vragen. De vorige werkgever en X erkennen beide dat de verhuizing is ingegeven door het voorgenomen pensioen van de vorige werkgever en  de  interesse  van X in zijn praktijk. Zij erkennen bovendien dat X bij een overname de hele praktijk van de vorige werkgever zonder vergoeding van de werkgever mocht overnemen waarbij X ook de enige werknemer van de vorige werkgever in dienst zou nemen.

Ook de werkzaamheden van de tandartsassistente zijn identiek aan die bij de vorige werkgever. Zij doet dezelfde werkzaamheden sinds de verhuizing ook voor X, en voor hetzelfde aantal dagen per week. Volgens de kantonrechter blijkt uit al deze omstandigheden dat de vorige werkgever en X in 2020 de intentie dat X, na zijn  pensionering van de vorige werkgever per 1 januari 2021, zowel de praktijk als de werkneemster zou overnemen. Het voorlopig oordeel (dit was een kort geding procedure) van de kantonrechter is dat X de exploitatie van de tandartspraktijk feitelijk heeft voortgezet.  De conclusie dat de identiteit van de overgedragen onderneming hiermee is behouden.

De tandartsassistente is dus vanaf 1 januari 2021 in dient bij X, die verplicht is haar weer te werk te stelen en het gebruikelijke loon te betalen.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2021:1068

Door nieuwe arbeidswet WAB meer ontslagen

Werknemers ouder dan 50 zijn voornamelijk het slachtoffer van de invoering van de WAB. vermoedelijk heeft de wijziging in verband met de ontslagvergoeding en overwegende invloed gehad op deze toeloop.

In het begin van 2020 zijn meer mensen ontslagen. in vergelijking met dezelfde periode in voorgaande jaren .  Volgens ondernemers speelt de nieuwe wet wab en overwegende rol , Zo blijkt uit een recent onderzoek

Voornamelijk oudere werknemers

Werknemers ouder dan 50 zijn voornamelijk het slachtoffer van de invoering van de WAB. vermoedelijk heeft de wijziging in verband met de ontslagvergoeding en overwegende invloed gehad op deze toeloop.

vanaf 1 januari regelt de Wet Arbeidsmarkt In Balans alle gevolgen van een arbeidsovereenkomst, zoals de aanvang , de duur van het dienstverband en de ontslag voorwaarden.

De bedoeling van de nieuwe wetgeving was om de kloof tussen flexibel en vast personeel voornamelijk in de bescherming van personeel , kleiner te maken.  Het doel was dat de flexwerkers meer zekerheid kregen en de werknemers in vaste dienst minder ontslagbescherming kregen.  het laatste is gelukt. Het ontslag van oudere werknemers die een lang dienstverband hebben is makkelijker en goedkoper in de WAB.

Voornamelijk de ontslagvergoeding, de transitievergoeding , is aanzienlijk lager sinds 1 januari 2020 Veel werkgevers hebben dus vermoedelijk tot die datum gewacht om een ontslagvergunning te vragen en het ontslag aan te zeggen.  Uit de statistieken blijkt dat de ontslag aanvragen in januari 2020 aanzienlijk hoger zijn dan in dezelfde periode. van de jaren 2018 en 2019.

De vraag is of dit een structurele ontwikkeling is of een tijdelijke trend. De toekomst zal uitwijzen of de WAB uiteindelijk de doelen bereikt waarvoor deze is ingevoerd.

Proeftijd ontslag in de coronacrisis

Veel werkgevers vermelden bij ontslag dat het dienstverband wordt beëindigd wegens het wegvallen van werk door de coronacrisis. Deze mededeling geeft het risico dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van de NOW-regeling.

In veel, zo niet de meeste, arbeidsovereenkomsten komt een proeftijdbeding opgenomen. Het beding geeft de partijen recht om binnen de termijn – die 1 a 2 maanden is voor overeenkomsten langer dan 6 maanden – direct ontslag te geven.

De eerste vraag die de werkgever zich kan stellen is of hij opzegt nog een beroep kan doen op de Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW-regeling). De regels hierover zijn nog niet duidelijk zodat het risico daarop blijft bestaan. Volgens de NOW regeling zou een werkgever tot 90% van de loonkosten vergoed kunnen krijgen.
Veel werkgevers vermelden bij het ontslag echter dat het dienstverband wordt beëindigd in verband met het wegvallen van werk door de coronacrisis. Deze mededeling kan dat risico vergroten, omdat hiermee de achterliggende strekking van de NOW-regeling wordt genegeerd: behoud van werkgelegenheid. Voorwaarde voor deze regeling is dat de werkgever geen werknemers mag ontslaan vanwege bedrijfseconomische redenen

Bovendien gelden ook tijdens de crisis nog de gewone regels omtrent een proeftijdontslag. De proeftijd moet volgens de CAO mogelijk zijn, niet de maximale duur overschrijden en niet zijn verlengd. Ook is het toegestaan om de arbeidsovereenkomst op te zeggen voordat deze feitelijk is aangevangen, mits er sprake is van een proeftijdbeding.

Wat betekent een nieuw pensioenstelsel

Wat betekent een nieuw pensioenstelsel voor de verschillende generaties?
Gepubliceerd 28 februari 2019

Minister Koolmees heeft vandaag duidelijk gemaakt dat hij hoe dan ook door wil met het aanpassen van het pensioenstelsel. Zoals al in het regeerakkoord is afgesproken, is een van de belangrijkste wijzigingen die hij voorstelt om de doorsneesystematiek af te schaffen.
Wat betekent dat? En hoe pakt het uit voor verschillende generaties?

Om fatsoenlijk rond te kunnen komen als je op je oude dag stopt met werken en in principe dus geen loon meer krijgt, zetten werknemers die in loondienst zijn in Nederland al sinds jaar en dag elke maand een deel van hun loon opzij. Zou je dat helemaal alleen doen, dan is dat een enorm risico. Daarom zetten alle Nederlanders in loondienst geld opzij in een collectief pensioenfonds. Via dat gezamenlijke fonds kunnen risico’s worden gedeeld. Bijvoorbeeld bij een tegenvallende economie of wanneer mensen onverwacht veel langer blijven leven na hun pensioen, en dus langer een pensioenuitkering nodig hebben.

Tijden veranderen
Vroeger werkte dit systeem goed, omdat de meeste Nederlanders hun hele leven in loondienst waren. Pensioenfondsen kregen daardoor jarenlang een constante stroom geld binnen, dat ze konden beleggen en later uitkeren. Maar de tijden zijn veranderd. Fondsen moeten nu aan relatief veel mensen pensioen uitkeren, omdat veel werknemers uit de babyboom-generatie nu met pensioen zijn of gaan. Terwijl mensen die nu inleggen veel vaker van werkgever wisselen, minder vaak in loondienst zijn en vaker zzp’er. Ook leven mensen langer en staan de rentes op de financiële markten al tijden laag.
Dit alles zorgt ervoor dat de continue instroom van geld bij pensioenfondsen, om te beleggen en later uit te kunnen keren, niet meer vanzelfsprekend is. De pensioenen die ooit beloofd zijn, zijn niet altijd meer reëel. Daarbij komt dat door deze veranderingen de verdeling van al dat ingelegde pensioengeld niet meer even eerlijk is voor alle generaties.

Oneerlijk voor jongeren
Dat heeft te maken met de manier waarop werknemers premie inleggen en daarna pensioen uitgekeerd krijgen: de zogenoemde doorsneesystematiek. Daarbij bouwt iedereen procentueel evenveel pensioen op voor het geld dat hij of zij inlegt, ongeacht hoe oud hij of zij is.
Eigenlijk is dat niet helemaal eerlijk. Want als iemand die 30 jaar is 100 euro inlegt, kan dat geld veel langer belegd worden en dus meer waard worden, dan als iemand hetzelfde bedrag nog even vlak voor zijn of haar pensioen inlegt. Toch krijgen ze er in het bestaande systeem evenveel pensioen voor terug.
In de huidige situatie betalen de jongeren met hun inleg dus eigenlijk mee aan het pensioen dat nu aan al die ouderen wordt uitgekeerd.
Het kabinet wil nu dat deze doorsneesystematiek wordt afgeschaft, waardoor de inleg en verdeling eerlijker kan.

Overgang kan hele generatie treffen
De overgang van ons bestaande naar dit nieuwe stelsel zorgt wel voor een probleem. Er dreigt namelijk daarbij namelijk een hele generatie tussen het wal en het schip te vallen: mensen die nu grofweg tussen de 35 en 65 jaar oud zijn, berekende het Centraal Planbureau.
Met het geld dat zij namelijk tot nu toe in de gezamenlijke pensioenpot gestopt hebben, betaalden ze wel mee aan de pensioenuitkering van iedereen die ouder is. Dat zou niet erg zijn, als zij op hun beurt later profiteren van de inleg van wie jonger is.

Maar in het nieuwe stelsel zal dát niet gebeuren. Dan profiteren de jongeren immers zelf van hun lucratieve inleg. De groep jongeren tussen de 20 en 32 die al pensioen opbouwen, gaan er bij de overgang juist tot 2 procent op vooruit.
Op de lange termijn zorgt het nieuwe systeem voor een eerlijkere verdeling. Maar voordat het zover is, zal de middelbare groep er bij een overgang naar het nieuwe systeem tussen de 2 en 10 procent op achteruit gaan. Het meest ongelukkig pakt het uit voor mensen die nu rond de 50 jaar zijn. Bij elkaar verliest die groep waarschijnlijk 60 miljard euro. Zoveel zal er dus op een of andere manier ook bijgelegd moeten worden, om die mensen te compenseren.

Compensatie
Koolmees zegt nu dat werkgevers en werknemers verplicht een transitieplan moeten maken. Hierin moet worden vastgelegd in hoeverre werkgevers en werknemers worden gecompenseerd voor de kosten van de overgang.
Het lijkt er dus op dat de pijn – die er zeker zal zijn, zonder substantiële compensatie – verdeeld moet gaan worden. Dat kan bijvoorbeeld doordat mensen extra premies moeten inleggen. Of door het aanboren van opgebouwde buffers.
Koolmees vraagt het Centraal Planbureau om voor de zomer met een doorrekening te komen van wat het voor de verschillende soorten pensioenen betekent om de overstap te maken, zodat duidelijk is hoe lang de transitie moet duren.

Corona crisis maatregel voor werkgevers

Werkgevers met omzetdaling van 20% of meer kunnen via het Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) voor 3 maanden een tegemoetkoming in de loonkosten aanvragen

Werkgevers die een omzetverlies van minimaal 20% verwachten kunnen via het nog in te stellen Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) gedurende 3 maanden een tegemoetkoming in de loonkosten aanvragen, voor maximaal 90% van de loonsom. Het percentage zal afhankelijk zijn van het omzetverlies en zal achteraf worden .

De mogelijkheid van de Werktijdverkorting (wtv) komt hiermee per direct te vervallen.

Wat is NOW?

Indien door een onvoorziene calamiteit, zoals noodmaatregelen als gevolg van het coronavirus er geen of minder of geen werk voor uw personeel is kan de werkgever een beroep doen op het Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). het betreft een substantiële tegemoetkoming in de loonkosten tot maximaal 90%. Werknemers met een vast en een flexibel contract kunnen hiermee worden doorbetaald. Het UVW zal bij toekenning een voorschot uitbetalen aan de werkgever.

De tegemoetkoming geldt voor 3 maanden, met de mogelijkheid tot eenmalige verlenging van 3 maanden. De tegemoetkoming geldt alleen voor omzetverlies vanaf 1 maart 2020. De regeling is overigens niet beperkt tot de crisis inzake het Corona-virus, maar geldt voor elke onvoorziene omstandigheid een noodsituatie veroorzaakt.

Voorwaarden voor NOW

De voorwaarden voor toekenning zijn dat de verwachting is dat de werkgever tenminste 20% omzet zal verliezen en alle personeel gewoon in dienst houdt -en dus géén ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen.
Voor aanvragen boven een nader te bepalen omvang van de tegemoetkoming is een accountantsverklaring verplicht.
Op de website van het Ondernemersplein wordt een voorbeeld gegeven, maar onduidelijk of de percentages in dit voorbeeld ook feitelijk zullen worden toegepast.

De aanvraag verschaft via een betaling door het UWV direct een voorschot van 80% van de verwachte tegemoetkoming. Achteraf zal aan de hand van een accountantsverklaring moeten worden vastgesteld wat de werkelijke omzetdaling is geweest en een correctie volgen. Bij de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming vindt nog een correctie plaats als er sprake is geweest van een daling van de loonsom.

Hoe kunt u NOW aanvragen?

Dat is nog onbekend, maar op de website van de rijksoverheid wordt weldra meer bekend gemaakt. Overigens is hiermee de regeling van de Werktijdverkorting geheel ingetrokken. Een aanvraag voor wtv zal door het UWV worden behandeld als een aanvraag voor de NOW.

Loopt uw bedrijf risico als gevolg van het? Neem dan contact op met De KVK heeft in verband met het Corona-virus veen advieslijn op 0800-2117. Voor meer informatie omtrent ontslag van werknemers kunt u bellen naar 0900-advocaten of een formulier invullen op advocaten.nl.

Dwangakkoord bij faillissementen wordt mogelijk voor ondernemers in moeilijkheden

Met ingang van 1 juli 2020 wordt de Faillissementswet aangepast. Als uw bedrijf in financiële problemen is, kunt u een akkoord sluiten met uw schuldeisers. De rechtbank kan overgaan tot homologatie (bevestiging) van dit akkoord. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord instemmen, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden.

  • Ook buiten faillissement wordt een dwangakkoord mogelijk. Voorwaarden is dat de grote meerderheid van de schuldeisers een doorstart ondersteunt. Dan kan een enkele of een minderheid van schuldeisers of aandeelhouders deze doorstart niet tegenhouden.
  • U mag als ondernemer in financiële moeilijkheden een akkoord sluiten met schuldeisers om daarmee problematische schulden te herstructureren. De rechter kan deze overeenkomst goedkeuren (homologatie).

De Wet homologatie onderhands akkoord in faillissement (WHOA) gaat naar verwachting in op 1 juli 2020. De ingangsdatum van deze (wets)wijziging is nog niet definitief en is afhankelijk van goedkeuring door de Tweede en Eerste Kamer.

Vóór meer informatie over schuldsanering voor bedrijven in moeilijkheden kunt u bellen naar 0900-advocaten of een graag stellen via ons formulier op advocaten.nl.

Bron: ondernemersplein

Besluit overplaatsing van werknemer op grond van eenzijdig wijzigingsbeding kritisch getoetst

Ondanks dat de CAO een eenzijdige wijziging mogelijk maakt dient een besluit voor een overplaatsing van een werknemer, maar ook een non-actiefstelling, goede degelijk onderbouwd te zijn na afwegining van alle belangen, en met geen lichter alternatief kan worden volstaan

Op 3 september 2019 oordeelde de kantonrechter over de toepassing van een eenzijdig wijzigingsbeding in een CAO.

De CAO voor de werknemer, een leerkracht, bepaalde dat de werknemer zonder zijn toestemming overgeplaatst kan worden In verband met zwaarwichtige omstandigheden.

De werknemer was sinds 2012 in dienst als groepsleerkracht op een school en sinds 2018 voor onbepaalde tijd in dienst. Na een onderzoek in 2019 naar de teamcultuur bij deze school waar de werknemer werkte is door de onderzoekers aanbevolen dat enkele teamleden, waaronder de werknemer, dienen te worden overgeplaatst naar een andere school. Volgens de CAO was en dergelijke overplaatsing, een eenzijdige wijziging, wel mogelijk.

De werkneemster vorderde in kort geding dat dit besluit zal worden teruggedraaid.

De kantonrechter van de rechtbank Rotterdam bepaalde op 3 september allereerst dat het eenzijdig wijzigingsbeding in de CAO voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:613 BW. De kantonrechter toetst derhalve aan dit artikel maar beslist tevens dat de maatregel deze toets niet kan doorstaan. De afweging van de belangen van de werknemer en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid spelen hier een rol.

Ondanks de CAO een eenzijdige wijziging mogelijk maakt dient een besluit op grond van een dergelijke bepaling degelijk onderbouwd te worden. En die ontbrak in dit geval.

Volgens de kantonrechter was de onderbouwing zwak en niet feitelijk, en is het oneigenlijk dat de werkgever anonieme verklaringen in het onderzoeksrapport gebruikt om de overplaatsing van de werkneemster te bewerkstelligen, terwijl doel van het onderzoek was het doorgronden van de cultuur op de school. De werkneemster heeft ook niet de gelegenheid gekregen om haar gedrag aan te passen. De kritiek die nu wordt geuit, is niet eerder met haar besproken.

Bovendien bepaalde kantonrechter dat de werkgever in dit geval had moeten kijken naar minder vergaande oplossingen. Zoals bijvoorbeeld een coachingstraject, of iets dergelijks

De kern van de uitspraak is dat voor een overplaatsing, maar ook voor een non-actiefstelling goede redenen aanwezig moeten zijn en niet met een lichter alternatief kan worden volstaan

Dit geldt in het bijzonder indien de overplaatsing een disciplinaire strekking heeft zoals in dit geval. Volgens de kantonrechter maakt het daarbij in wezen. Geen verschil of wordt getoetst aan artikel 7:613 BW
of aan 7:611 BW.
De uitspraak leest u hier.

Meer informatie omtrent geschillen bij overplaatsing of non-actiefstelling kunt u contact opnemen met 0900 Advocaten of een e-mail zenden aan advocaten.nl via ons vragen formulier?

Meldplicht buitenlandse werkgevers en zelfstandigen met een tijdelijke opdracht

Een opdrachtgever van een buitenlandse dienstverrichter moet vanaf 1 maart 2020 controleren of de buitenlandse werknemers zijn gemeld en of de melding klopt. Bij fouten moet de opdrachtgever dit aanpassen in het online meldloket.

Bent u opdrachtgever van een buitenlandse dienstverrichter? Of bent u zelf een buitenlandse dienstverrichter? Buitenlandse werkgevers moeten hun werkzaamheden en de komst van werknemers die tijdelijk in Nederland gaan werken, vooraf melden. Dit doen zij via het Nederlandse online meldloket.

De opdrachtgever moet controleren of de buitenlandse werknemers zijn gemeld en of de melding klopt. Bij fouten moet de opdrachtgever dit aanpassen in het online meldloket.

De meldingsplicht geldt voor zelfstandigen in sommige sectoren en werkgevers uit de Europese Economische Ruimte (EER) en Zwitserland die tijdelijk in Nederland gaan werken. Dit zijn:

  • zelfstandigen en werkgevers die met eigen personeel naar Nederland komen
  • multinationale bedrijven die medewerkers detacheren naar een eigen vestiging in Nederland bureaus die uitzendkrachten in Nederland laten werken

De meldingsplicht gaat in op 1 maart 2020.

Werkgevers en zelfstandigen kunnen hun tijdelijke opdrachten die op of na 1 maart 2020 beginnen vanaf 1 februari 2020 alvast indienen.

Bron: ondernemersplein

Dronkenschap tijdens werk geen reden voor ontslag op staande voet

Zorgvuldig onderzoek en hoor en wederhoor moet dient altijd vooraf te gaan aan een ontslagbesluit van de werkgever. Ook indien daar enkele dagen of langer overheen gaan, om onderzoek te doen naar de feiten en juridisch advies in te winnen.

Een werknemer van een fabrikant van meetapparatuur met meer dan 20 dienstjaren krijgt in augustus 2015 een waarschuwing in verband met dronkenschap tijdens werktijd. De bedrijfsarts die de werknemer observeerde wilde het geval op dat moment niet medicaliseren omdat er volgens hem geen structureel alcoholprobleem was.

Het pas ingevoerde alcohol- en drugsbeleid, dat voorziet in interventie door middel van een hulpplan, is dan pas 1 maand van kracht, maar dat werd dus niet toegepast.

Op 17 mei 2016 is het weer raak met deze werknemer. Bij een blaastest wordt een alcoholpromillage van 7x de toegestane hoeveelheid vastgesteld en de fietstas van de medewerker bevat een fles wodka. De medewerker wordt op staande voet ontslagen zonder te zijn gehoord.

De werknemer vecht het ontslag aan. Artikel 7:677 BW bepaalt dat zowel werkgever als werknemer de arbeidsovereenkomst onverwijld kunnen opzeggen om een dringende reden. Dit is het zogenaamde ontslag op staande voet.

In artikel 7:678 BW noemt een aantal gevallen opgesomd van die dringende redenen. Een daarvan luidt “wanneer hij de werknemer zich na waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag”.

De werknemer voerde in cassatie aan dat hij onder meer aan dat hem, als het ontslag al in stand zou blijven, een transitievergoeding had moeten worden toegekend.

Hoewel de kantonrechter en het hof hem hierin ongelijk gaven bepaalde de Hoge Raad dat de werknemer ingevolge artikel 7:673 BW aanspraak heeft op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, behalve als die opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.

De kantonrechter en het hof hadden de transitievergoeding afgewezen met de overweging er dat sprake was van een dringende reden en dus van ernstige verwijtbaarheid.

De vraag of er sprake was van ernstige verwijtbaarheid, nu de werknemer in beroep had aangevoerd dat hem van zijn liederlijk gedrag wegens zijn alcoholverslaving geen verwijt kon worden gemaakt, was onvoldoende onderzocht.

De Hoge Raad verwees de zaak daarom terug naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Door een alcoholverslaving – en deze werknemer was een alcoholist – als een ziekte te beschouwen is het de vraag of dit de werknemer kan worden verweten. Artikel 7:677 BW stelt echter niet als voorwaarde voor het ontslag op staande voet dat de dringende reden aan de werknemer kan worden verweten.

Uiteindelijk oordeelt het Gerechtshof in 2018 dat het ontslag op staande voet wordt vernietigd en dat de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot 17 mei 2016zal wordt hersteld.

Het Hof komt tot dit oordeel omdat alle omstandigheden in aanmerking genomen de fles wodka in de fietstas en een hoog bloed/alcohol promillage van de werknemer aanleiding voor de werkgever had moeten zijn om te onderzoeken of van een structureel alcoholprobleem sprake was bij deze werknemer.

De werkgever kon niet afgaan op het oordeel van de bedrijfsarts een jaar tevoren.
Ook het niet horen van de werknemer over het voorval wordt de werkgever aangerekend. Daaruit had wellicht kunnen blijken dat er een structureel alcoholprobleem was, en dan zou het inmiddels ingegane hulpplan in gang moeten worden gezet. De rechter neemt ook in aanmerking dat de werknemer een lang dienstverband had zonder problemen, en achteraf bleek dat de werknemer zelf succesvol zijn alcoholprobleem had weten te bestrijden. Op grond daarvan is het ontslag niet rechtsgeldig gegeven. Het dienstverband werd dus hersteld en de werkgever dienst 2,5 jaarsalaris met terugwerkende kracht uit te betalen.

De conclusie is dat zorgvuldigheid belangrijker is dan snelheid bij een ontslag op staande voet, hoe groot de verontwaardiging en overtuiging bij de werkgever mag zijn. Zorgvuldig onderzoek en hoor en wederhoor moet dient altijd vooraf te gaan aan een besluit van de werkgever. Ook indien daar enkele dagen of langer overheen gaan, om onderzoek te doen naar de feiten, juridisch advies in te winnen, maar ook om een afgewogen beslissing voor te bereiden, heeft dat altijd nut. Dat een ontslag volgens de wet onverwijld moet worden gegeven wil niet zeggen dat de werkgever overhaast te werk moet gaan. Ook het beoordelen van het gedrag van de werknemer tegen het licht van de eigen bedrijfsbeleid, en onderzoek naar de arbeidsverleden van de werknemer is cruciaal om een ontslag op staande voet met succes te kunnen handhaven.

Een andere belangrijke conclusie is dat werkgevers die een uitgedacht bedrijfsbeleid ontwikkelen om zorgvuldig met hun werknemers om te gaan ook geacht worden hier zelf strikt naar te handelen. Door alleen een beleid op papier te zetten maar verder de handelswijze onveranderd te laten loopt de werkgever een extra risico. Meer informatie leest u op deze website. U kunt ook bellen met 0900 advocaten of per email een vraag stellen.