Tag: arbeidsovereenkomst

Ontslag van de werknemer: vernietiging of ontbinding?

Er zijn zeven specifiek beschreven ontslaggronden, zoals disfunctioneren of verstoorde arbeidsverhoudingen, terwijl de achtste grond (h-grond) als een ‘restcategorie’ wordt beschouwd. De h-grond is op zichzelf staand en het is niet de bedoeling om deze te combineren met andere ontslaggronden. De h-grond gaat over “andere omstandigheden die zodanig zijn dat het redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden verwacht om de arbeidsovereenkomst voort te zetten”. Deze grond is bedoeld voor situaties waarin ontslag wenselijk is, maar niet onder de andere zeven gronden vallen.

Een docent die onlangs in dienst was getreden bij een school verscheen in een uitzending van het tv-programma “Undercover in Nederland”.

Na de uitzending besloot de werkgever de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden omdat er sprake zou zijn van bedrog en/of dwaling. De kantonrechter oordeelde dat de buitengerechtelijke ontbinding geen stand hield, maar ontbond de arbeidsovereenkomst wel op de h-grond.

De kantonrechter was van mening dat gelet op het in de uitzending geschetste beeld van de werknemer, van de werkgever niet kon worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst zou laten voortduren.

De feiten

De werknemer was op 1 augustus 2022 in dienst getreden bij de werkgever als docent. In maart/april 2022 werd de werknemer gevolgd op straat en geïnterviewd door Alberto Stegeman voor het tv-programma “Undercover in Nederland”. Op 28 augustus 2022 werd een aflevering van het programma uitgezonden waarin hem werd verweten dat hij relaties aangaat met meerdere vrouwen en geld van hen leent zonder het terug te betalen. Na de uitzending nam de werkgever contact op met de werknemer en verzocht hem niet te verschijnen op de plenaire opening van het nieuwe schooljaar op 29 augustus 2022. Partijen hebben vervolgens overlegd over een oplossing voor de situatie, maar zijn niet geslaagd. Bij brief van 19 september 2022 vernietigde de werkgever de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk, omdat de werknemer haar niet had geïnformeerd over het feit dat hij was gevolgd in het kader van het tv-programma.

Verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestond, te ontbinden zonder aan de werknemer een transitievergoeding te betalen.

Het oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter onderzocht of de buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever terecht was. De kantonrechter oordeelde dat de wilsgebrekenregeling ook van toepassing kan zijn in een arbeidsrechtelijke procedure, zolang een beroep op een wilsgebrek niet in strijd komt met het ontslagrecht. Volgens de kantonrechter had de werkgever onvoldoende onderbouwd dat de werknemer haar had bewogen tot het aangaan van de arbeidsovereenkomst door opzettelijk te verzwijgen dat hij onderwerp zou zijn van de tv-uitzending van Undercover in Nederland of dat van enige andere kunstgreep sprake zou zijn.

Ten aanzien van het beroep op dwaling stelde de werkgever dat de werknemer ten tijde van de sollicitatiegesprekken een spreekplicht had. De kantonrechter oordeelde echter dat de werknemer voldoende gemotiveerd had aangevoerd dat hij ervan uitging dat het een privékwestie betrof.

De kantonrechter overweegt de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond, ondanks dat deze nog steeds bestaat. De werkgever heeft het beroep op deze grond ingediend en de kantonrechter gaat akkoord. Volgens de werkgever zijn integriteit, betrouwbaarheid en geloofwaardigheid essentiële competenties voor een leraar. Daarnaast bestaat er een gezags- en afhankelijkheidsrelatie tussen docenten en leerlingen, wat betekent dat de docenten een voorbeeldfunctie hebben. Hierdoor kan van een school niet worden verwacht dat zij een docent aan het werk zetten als er vrees bestaat dat het pedagogisch-didactisch klimaat en/of het vertrouwen van ouders en leerlingen in de school hierdoor wordt beïnvloed. De kantonrechter is van mening dat, gezien het beeld dat is geschetst in de uitzending, het redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden verwacht dat zij de arbeidsovereenkomst met de werknemer laat voortduren en de docent voor de klas blijft zetten. Daarom stemt de kantonrechter in met het voorwaardelijk ontbindingsverzoek.
Voor meer informatie omtrent ontslag en ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunt u bellen met 0900-advocaten of een formulier invullen.

De verklaring ’Ik dien mijn ontslag in’ is niet altijd een ontslagname

Ontslagname door een werknemer vereist een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In verband met de ernstige gevolgen mag een werkgever niet te snel aannemen dat een dergelijke verklaring ook werkelijk zo is bedoeld

Een teamleider bagage bij Avia, een van de bagage-afhandelaars op Schiphol,en elf jaar in dienst, heeft genoeg van zijn werk.

In een mail naar zijn leidinggevende beschuldigt hij deze ervan hem niet te waarderen en altijd op hem te letten. Hij sluit de mail af met de mededeling dat hij ontslag neemt omdat hij geen zin meer heeft om als een ondergewaardeerd, gekleineerd klein kind behandeld te worden.

De volgende dag gaat hij echter gewoon naar zijn werk. Zijn leidinggevende wil met hem praten, maar de man zegt dat dat niet mogelijk is vanwege de drukte op de werkvloer.
In de weken daarna heeft de man gesprekken met de hr-afdeling van Avia om te praten over het beëindigen van zijn dienstverband. Hij laat weten dat hij zijn eerdere uitspraak in de mail aan zijn leidinggevende niet meende en dat hij handelde uit emotie. Hij ziet af van ontslag en biedt zijn excuses aan voor het ongemak.
Later geeft hij aan dat hij had verwacht dat het bedrijf hem een hoger salaris zou bieden als hij afziet van zijn ontslag.

Toch eindigen beide partijen uiteindelijk met een beëindigingsovereenkomst. De man trekt deze echter in binnen de bedenktijd die hij volgens de wet heeft. Vanaf dat moment, augustus 2022, ontvangt hij echter geen salaris meer. De werknemers start een kort geding tot herstel dienstbetrekking en loondoorbetaling.

De vraag waar de rechter in kort geding zich over buigt, is of de man met zijn mail een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring heeft afgelegd om zijn dienstverband te beëindigen.

De rechter oordeelt dat de man weliswaar het zinnetje ‘Bij deze dien ik mijn ontslag in!‘ heeft geschreven, maar dat het in de context van de hele mail duidelijk zou moeten zijn dat de man geen ontslag wilde nemen, maar vooral zijn frustraties wilde uiten en wilde onderhandelen over een promotie of hoger loon.

De opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werknemer vereist een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, die erop is gericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. De wil in de zin van artikel 3:33 BW dient dus specifiek gericht te zijn op de beëindiging. In verband met de ernstige (financiële) gevolgen mag een werkgever niet spoedig aannemen dat een verklaring van de werknemer gericht is op vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter stelt voorop dat de zinsnede ‘Bijdeze dien ik mijn ontslag in!’ in eerste instantie aan duidelijkheid niet(s) te wensen over laat; deze boodschap moet echter wel in de context van de rest van de tekst van de e-mail van [eiser] geplaatst worden.

Kortom, een werkgever dient bij de ontvangst van een bericht, waarin enige emotie doorsijpelt, niet aanstonds letterlijk op te vatten, maar deze in de context van het gehele bericht te plaatsen

De kantonrechter bepaalt dat de werknemer zijn baan terugkrijgt en veroordeelt Avia in de proceskosten.
Meer informatie over een onterecht gegeven ontslag of een loonvordering, bel 0900-advocaten of stel hier een vraag

Werknemer Pas Op Wat Je Zegt, Ook Buiten Werktijd

Steeds vaker worden werknemers afgerekend op gedragingen in de privésfeer of buiten werktijd. Een werkgever kan dit beschouwen als plichtsverzuim.

Recent zijn enkele uitspraken gewezen door de kantonrechters inzake een ontslag op staande voet, dat door de werknemer werd aangevochten

In het eerste geval ging het om een directeur van een met subsidies van gemeenten opgezet  antidiscriminatiebureau. Tijdens de sinterklaasintocht gaat deze directeur publiekelijk meeprotesteren hetgeen privéaangelegenheid was, maar dat ook op het NOS Journaal werd getoond. Het college van B&W meent dat door zich tijdens bij de actievoerders in de demonstratie te voegen de directeur zich te activistisch opstelde, en de directeur wordt op staande voet ontslagen. De directeur vocht het ontslag aan, maar uiteindelijk werd de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De directeur wel kreeg de transitievergoeding van 25.000 euro uitbetaald

In een ander geval had een werknemer vijf chocoladeletters meegenomen van het werk, waarop een ontslag op staande voet volgde. De kantonrechter meende dat dit ontslag terecht was, maar het gerechtshof meende dat, vermoedelijk gezien de persoonlijke omstandigheden van de medewerker, dat dit ontslag een te zwaar middel was. Volgens het Gerechtshof had de werkgever rekening moeten houden met de persoonlijke omstandigheden, die te maken hadden met haar gezondheid en familieomstandigheden van de werknemer.

In een ander geval werd een medewerker van een drukkerij ontslagen na het meenemen van enkele boeken, die door de werkgever waren afgekeurd voor verkoop.  De werknemer wordt op staande voet ontslagen, maar vecht dit ontslag in twee instanties aan. Aanvankelijk stelde de werknemer toestemming te hebben gevraagd, en dat het o waardeloze producten ging. in de procedure bleek Uit camerabeelden dat geen toestemming was gevraagd. Dit laatste speelde mede een rol voor het oordeel van de rechter in beide instanties dat in dit geval het ontslag op staande voet in stand bleef. Ook als het gaat om waardeloze zaken moet een werknemer toestemming vragen.

In een geschil van een politiebeambte, die in een sinterklaasgedicht ten overstaan van andere collega`s een collega beledigde, hoe goed bedoeld ook, bleek dat ook zoiets plichtsverzuim kan opleveren.  Een disciplinaire straf viel hem ten deel.

Uit meerdere uitspraken blijkt dat kantonrechters in dergelijke geschillen ook handelingen en uitlatingen in de privésfeer zwaarder laten meewegen. Er was al bekend dat uitlatingen op social media consequentie kan hebben, maar werknemers moeten rekening houden dat zij ook in het gewone leven rekening moeten houden met hun gedrag buiten kantoortijd of in de privésfeer .

Transparante En Voorspelbare Arbeidsvoorwaarden Vanaf 1 augustus 2022 Voorgeschreven

De wet Wtva is een uitvloeisel van de Europese richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden, en heeft direct gevolgen voor alle arbeidsovereenkomsten, ook de al bestaande overeenkomsten tussen werknemers ene werkgevers. De sanctie op overtreding is nietigheid van bedingen.

Sinds 1 augustus 2022 is in Nederland de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (Wtva) van toepassing op bestaande en nieuwe arbeidsovereenkomsten tussen werkgevers en werknemers.

De wet is gebaseerd op de gelijknamige Europese richtlijn. Werkgevers zullen dus direct te maken krijgen met deze aanpassing, ook voor bestaande overeenkomsten. Werknemers kunnen vanaf 1 augustus 2022 direct rechten ontlenen aan deze wetgeving.

De belangrijkste wijzigingen betreffen wetgeving op gebied van het studiekostenbeding, het verbod op nevenwerkzaamheden, oproepovereenkomsten en de informatieplicht aan de werknemer. Een korte uitleg hieronder geeft de belangrijkste punten weer.

Verbod op nevenwerkzaamheden: een verbod, tenzij

Een verbod op nevenwerkzaamheden wordt in de meeste arbeidsovereenkomsten standaard opgenomen, deels omdat dit een eenvoudig standaardbeding is, en de meeste werknemers geen nevenwerkzaamheden ambiëren, zodat dit nauwelijks een onderhandelingspunt is, maar soms omdat parttime werk uitnodigt tot nevenwerkzaamheden, en de werkgever wil weten of en waar een werknemer werkzaam is buiten werktijd.
De meeste bedingen bepalen dat het verrichten van nevenwerkzaamheden niet is toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever.

Na 1 augustus 2022 is een verbodsbeding echter nietig , behalve indien er een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Welke objectieve rechtvaardigingsgrond aanvaardbaar is en welke niet wordt in de wet niet gespecificeerd, en de in de arbeidsovereenkomst hoeft die ook niet te worden opgenomen, zoals bijvoorbeeld bij het concurrentiebeding wel het geval is.
De werkgever doet er wel verstandig aan om in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk te noemen wat voor hem een objectieve rechtvaardigingsgrond is voor een beperking of een verbod op nevenwerkzaamheden .

Te alle tijde kan de werkgever nog wel verlangen dat de werknemer hem op de hoogte brengt van de nevenwerkzaamheden, en dat de werknemer met de werkgever overlegt, alvorens die werkzaamheden te aanvaarden. Zoals gezegd kan de werkgever de toestemming slechts weigeren als daar objectieve rechtvaardiging voor bestaat. In de praktijk zal er slechts in weinig gevallen sprake zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Met kan denken aan redenen van gezondheid, veiligheid, bescherming van gevoelige bedrijfsinformatie, conflicterende belangen of beperkingen op grond van de Arbeidstijdenwet. Dit zijn slechts voorbeelden maar de praktijk zal moeten uitwijzen of daarvan werkelijk sprake zal zijn.

Studiekostenbeding verboden bij verplichte opleidingen

Vanaf 1 juli 2015 geldt al een wettelijke scholingsplicht voor werkgevers. Dit volgt uit de implementering van de Europese ‘Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden’.
De werkgever is dus verplicht werknemers op te leiden voor zover mogelijk. Een studiekostenbeding wordt dus vaak in de arbeidsovereenkomst opgenomen, om de kosten van de opleiding zoveel mogelijk af te wentelen op de werknemer, voor zover de werkgever door vertrek van de werknemer daarvan niet meer kan profiteren. De wettelijke scholingsplicht is opgenomen in artikel 7:611a BW.

Meer informatie leest u hier.
Vanaf 1 augustus 2022 geeft de wetswijziging een verbod op een dergelijk beding voor opleidingen die op grond van de wet of een toepasselijke cao verplicht zijn gesteld. Een andere belangrijke wijziging is dat de werknemer, voor zover mogelijk, die opleiding in de tijd van de werkgever mag volgen. De werknemer krijgt dus gewoon loondoorbetaling tijdens het volgen van de opleiding.

Het gaat dan wel om verplichte opleidingen of scholing. De regels gelden volgens de wet alleen voor verplichte scholing. Daarvan is sprake als de wet, de cao (of een andere regeling direct of indirect verplicht gesteld door een bestuursorgaan) bepaalt dat een opleiding verplicht is voor de uitoefening van een functie. Als voorbeelden kunnen worden genoemd:
Als voorbeelden kunnen worden genoemd:
• scholing op het gebied van veiligheid en arbeidsvoorwaarden, zoals het bijhouden van de vakbekwaamheid.
• scholing die noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie, zoals een leertraject die voorkomt dat een werknemer gaat disfunctioneren;
• scholing noodzakelijk voor de we werknemer in verband met technologische ontwikkelingen die verband houden met de uitoefening van de functie;
• scholing teneinde de voortzetting van de arbeidsovereenkomst te garanderen na het vervallen van de oorspronkelijke functie (ter voorkoming van werkeloosheid);
• scholing die een werkgever op grond van een wettelijk voorschrift moeten aanbieden.
Voor opleidingen die niet verplicht zijn, blijft het studiekostenbeding nog wel mogelijk.

Ook voor bestaande overeenkomsten

De wet heeft directe werking. Werkgevers dienen dus op te letten, omdat een studiekostenbeding, voorheen gewoon geldig, thans nietig kan zijn. Het risico bestaat dan dat een studiekostenbeding deels voor verplichte opleiding, en deels voor een onverplichte opleiding, in zijn geheel nietig kan worden verklaard, ook voor kosten die zijn gemaakt voor een opleiding die niet verplicht is. Ook dit hangt samen met de strekking van de wet: arbeidsvoorwaarden moeten transparant zijn, en de kans dat een dergelijk beding in een gerechtelijke procedure deels nietig, deels geldig wordt beschouwd, is niet zo groot.
Meer informatie over het studiekostenbeding leest u hier.

Wilt u meer weten over de wetswijziging en de implementatie daarvan in bestaande en nieuwe arbeidsovereenkomsten, neem dan contact op met advocaten.nl. Stuur een email of bel met 0900-advocaten.

Mogelijkheden Studiekostenbeding Beperkt

Vanaf 1 juli 2015 moeten werkgever werknemers verplicht scholing en opleiding aanbieden. Het studiekostenbeding geeft werkgever de mogelijkheid die kosten in veel gevallen te verhalen op de werknemer. Vanaf 1 augustus 2022 geldt dat de werkgever de kosten daarvan nog maar in beperkte mate mag verhalen op de werknemer. De wetswijziging heeft directe werking.

Vanaf 1 juli 2015 geldt een wettelijke scholingsplicht voor werkgevers. Dit volgt uit de implementering van de Europese ‘Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden’.

De wettelijke scholingsplicht is opgenomen in artikel 7:611a BW.

De werkgever dient medewerker opleidingen en cursussen te laten volgen die voor de uitoefening van de functie noodzakelijk zijn. De wetgever heeft het nog iets ruimer getrokken, door regels te stellen die de werkgever verplicht om de werknemer beter inzetbaar te maken binnen de onderneming van de werkgever.

Zo kan van de werkgever redelijkerwijs worden verlangd de medewerker opleidingen te laten volgen, die moeten voorkomen dat een werknemer uiteindelijk in een doodlopend traject zit of bij een verval van functie geen andere functie binnen de onderneming kan aanvaarden. Een bredere inzetbaarheid voorkomt dat immers.

De kosten zijn voor rekening van de werkgever en deze mogen uiteindelijk niet in mindering komen op loon of transitievergoeding.
Een van de bijkomende toepassingen van de wet is ook dat bij ontslag een extra toets wordt aangelegd: vanaf 1 juli 2015 kan de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen beëindigen wanneer kan worden aangetoond dat herplaatsing, al dan niet na scholing, onmogelijk is.

Vanwege de opleidings- en scholingskosten is het niet ongebruikelijk dat de werkgevers aan de werknemer een studiekostenbeding voorlegt te ondertekening.
Hierin wordt afgesproken dat de medewerker de kosten van opleiding of scholing onder bepaalde omstandigheden terugbetaald aan de werkgever, bijvoorbeeld als de werknemer binnen een bepaalde periode na afloop van de opleiding of cursus zelf ontslag neemt. De investering in de scholing gaat dan immers verloren voor de werkgever, terwijl de werknemer gratis zijn kennis heeft verbreed.

De invoering van de wet van de wettelijke scholingsplicht laat de mogelijkheid van het studiekostenbeding onverlet, zodat ook na 1 juli 2015 nog steeds een studiekostenbeding kon worden overeengekomen.

Vanaf 1 augustus 2022 is, voor zover het de kosten van scholing betrof die vallen onder de wettelijke scholingsplicht, een verandering gekomen.
Sinds 1 augustus 2022 is in Nederland de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (Wtva) van toepassing op bestaande en nieuwe arbeidsovereenkomsten tussen werkgevers en werknemers.

De wet bepaalt nu dat de werkgever niet langer een studiekostenbeding overeen mag komen voor kosten die zien op de wettelijke scholingsplicht.
Sinds 1 augustus 2022 is artikel 7:611a BW aangevuld met enkele bepalingen die beperkingen stellen aan de mogelijkheid om de kosten te verhalen op de werknemer. Indien werknemers recht hebben op verplichte scholing voor het werk waarvoor zij zijn aangenomen dan gelden de volgende nieuwe regels (artikel 7:611a BW):

  • alle kosten voor de verplichte scholing komen voor rekening van de werkgever zoals reiskosten, examengelden, studiemateriaal etc.;
  • De tijd die aan scholing wordt besteed door de werknemer wordt beschouwd als werktijd;
  • Als de scholing onder werktijd mogelijk is, dan die de werkgever verplicht de werknemer in staat te stellen de opleiding onder werktijd te volgen.

Wel of geen verplichte scholing?

De vraag is dan welke opleiding valt onder verplichte scholing en welke niet. De regels gelden alleen voor verplichte scholing. Daarvan is sprake als de wet, de cao (of een andere regeling direct of indirect verplicht gesteld door een bestuursorgaan) bepaalt dat een opleiding verplicht is voor de uitoefening van een functie.
Als voorbeelden kunnen worden genoemd:

  • scholing op het gebied van veiligheid en arbeidsvoorwaarden, zoals het bijhouden van de vakbekwaamheid.
  • scholing die noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie, zoals een leertraject die voorkomt dat een werknemer gaat disfunctioneren;
  • scholing noodzakelijk voor de we werknemer in verband met technologische ontwikkelingen die verband houden met de uitoefening van de functie;
  • scholing teneinde de voortzetting van de arbeidsovereenkomst te garanderen na het vervallen van de oorspronkelijke functie (ter voorkoming van werkeloosheid);
  • scholing die een werkgever op grond van een wettelijk voorschrift moeten aanbieden.

Wat niet onder verplichte scholing valt is de scholing of opleiding in het kader van een gereglementeerd beroep. waarbij de werknemer een opleiding dient te volgen voor het verkrijgen of behouden van een beroepskwalificatie. Alleen indien op grond van de wet of CAO de scholing van de werknemer door de werkgever verplicht moet worden aangeboden, betreft dit en algemene uitzondering op de verplichting tot scholing.

Als de werkgever deze opleiding niet tevens verplicht is aan te bieden op grond van de wet of de toepasselijke cao, dan is er geen sprake van verplichte scholing.

In de bijlage bij de Regeling vaststelling lijst gereglementeerde beroepen is vastgesteld voor welke beroepen de uitzondering geldt.

Directe toepassing nieuwe regeling per 1 augustus 2022; is een voorheen overeengekomen studiekostenbeding nog geldig?

De nieuwe regels hebben directe werking en zijn dus van invloed op bestaande studiekostenbedingen, en die zijn dus, voor zover deze zien op de kosten voor de verplichte opleiding en scholing vanaf 1 augustus 2022 ‘nietig’. Dit zal vermoedelijk niet gelden voor zover het beding ziet op andere, niet verplichte opleidingskosten. Voor nieuwe bedingen, na 1 augustus 2022 overeengekomen, is de kans groot dat het gehele beding kan worden vernietigd, inclusief het deel dat ziet op niet-verplichte opleiding.

Het is voor de werkgever dus de moeite waard om opnieuw het beding in arbeidscontracten onder de loep te nemen, zowel voor nieuwe als voor bestaande arbeidscontracten.

Overigens is het goed om in dit kader nog te letten op het verbod om een onderscheid te maken op grond van tijdelijkheid van een arbeidscontract.
De werkgever mag in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid maken op grond in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, behalve indien een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is, bijvoorbeeld indien de duur van de opleiding gelijk is aan de duur van het dienstverband.

Meer vragen over het studiekosten beding of over geschillen hierover kunt u voorleggen aan advocaten.nl door te bellen met 0900-advocaten of een email te zenden aan info@advocaten.nl

Concurrentie- En Relatiebedingen Bij Detachering Van Werknemers – Het Belemmeringsverbod

Een beding dat een gedetacheerde werknemer verbiedt om bij de inlener in dienst te treden is nietig. Verrassend voor de werkgever is dat daarmee ook het gehele concurrentie- en relatiebeding nietig is, ook voor het geval dat de werknemer niet naar de inlener overstapt, maar indirect naar een andere detacheerder overstapt, of direct bij een andere concurrent in dienst treedt. Het belemmeringsverbod heeft dus verregaande gevolgen.

Werkgevers lenen regelmatig personeel uit door dezen te detacheren bij een klant. Detachering kan de primaire activiteit zijn, maar regelmatig worden werknemers ook min of meer langdurig gedetacheerd in het kader van de levering van duurzame bedrijfsmiddelen zoals in de ICT, offshore of andere bedrijfstak.

De meeste werkgevers die personeel uitlenen hanteren in de relatie met de werknemer een concurrentie en relatiebeding, ter bescherming van knowhow en opleidingsinvestering. Het concurrentiebeding is in het algemeen bedoeld om te voorkomen dat een werknemer die van cruciaal belang is voor de werkgever zomaar kan overstappen naar een concurrerende onderneming, en daarbij belangrijke informatie, klantencontacten en ervaring meeneemt. Over de vraag of en in hoeverre een concurrentiebeding ook kan worden ingeroepen tegen een werkgever zijn vele beslissingen gegeven en boeken over volgeschreven. Enkele artikelen hierover vindt u op deze website.


Een werkgevers, die personeel incidenteel uitlenen of inlenen via een detacheringsovereenkomst, zijn soms niet bedacht op et bestaan van Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI). De WAADI kent een belemmeringsverbod dat inhoudt in dat een uitlener een werknemer niet mag verbieden om na afloop van de terbeschikkingstelling (detacheringsperiode) aan een inlener bij diezelfde inlener rechtstreeks of door middel van een zzp constructie in dienst te treden. Elk beding dat voor de werknemer een dergelijk verbod inhoud, of die het de werknemer praktisch gezien onmogelijk maakt om verbiedt om bij de inlener in dienst te treden is nietig. Nietigheid betekend dat het beding ongeldig is, en wordt geacht niet te zijn gemaakt. De werknemer zou dus de werkgever, die een dergelijke bepaling inroept, eenvoudig kunnen negeren, door daarvan de nietigheid in te roepen.
Artikel 9A WAADI bepaalt:
“Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.”

In artikel 9a lid 1 Waadi is afgeleid van  het artikel 6 lid 2 van de Europese Uitzendrichtlijn, die bepaalt dat een uitlener aan een arbeidskracht die hij ter beschikking niet mag verhinderen om na het einde van de terbeschikkingstelling in dienst te treden bij de inlener.

Wat wel mag is om van de inlener in zo`n geval een vergoeding te bedingen, hetgeen de economische- en bedrijfsbelangen van de detacheerder afdoende beschermt. (Artikel 9A lid 2 WAADI)

Een concurrentiebeding is vaak in een aantal bepaling ingebed waarin zowel een eenvoudig concurrentiebeding is opgenomen, als wel een relatie en een geheimhoudingsbeding. Soms is er ook een opleidingskostenregeling opgenomen, die voor een werknemer onaantrekkelijk kan maken over te stappen naar een andere werkgever.

Een beding dat de werknemer dus verbiedt om bij de inlener in dienst te treden is dus nietig, maar de vraag die dan rijst is of het volledige concurrentiebeding nietig is, inclusief het relatiebeding. Het belemmeringsverbod geldt immers alleen in een detacheringsrelatie. Stapt een gedetacheerde werknemer over naar een concurrent, waar hij niet was gedetacheerd, geldt dan ook zijn concurrentiebeding niet? m.a.w. Gehele of gedeeltelijke nietigheid?

Het effect van het belemmeringsverbod op een concurrentie- en/of relatiebeding

Een goed voorbeeld, dat tevens als een waarschuwing kan gelden, is een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 9 januari 2018. Een werkgever, Inforcontracting, had een aantal werknemers in dienst, waarvan zij een deel vervolgens uitleende aan een inlener, Kompak. Op alle arbeidscontracten was een concurrentiebeding van toepassing, inclusief een relatiebeding, een verbod om bij de inlener in dienst te treden. Nadat de detacheringsperiode was verstreken, trad een aantal werknemers direct in dienst van Kompak. Door het belemmeringsverbod konden zij dit ongestraft doen. Het belemmeringsverbod maakt het concurrentiebeding immers nietig.

Een aantal werknemers stapte echter niet over naar Kompak, maar bij een andere detacheerder, Tempo Team, die deze werknemers vervolgens ook weer uitleende aan Kompak.

De vraag die het gerechtshof diende te beantwoorden was of voor deze laatste groep medewerkers het relatiebeding wel gold omdat hun situatie niet onder de Waadi viel. In die relatie was immers geen sprake van een overgang naar de inlener, maar van een overgang naar een direct concurrerende detacheerder.

Het Gerechtshof Den Haag oordeelde allereerst dat het relatiebeding nietig was, maar tevens dat ook het gehele beding, dus inclusief een “regulier” concurrentiebeding, nietig is.

De omzetting naar een geldig beding dat de wet biedt blijft buiten toepassing (artikel 3:42 BW)omdat de strekking van het belemmeringsverbod zou worden gefrustreerd als het uitzendwerkgevers zou zijn toegestaan om een te ruim geformuleerd relatiebeding in de uitzendovereenkomst op te nemen. Het moet immers voor uitzendkrachten direct helder en duidelijk zijn dat bepaalde, door het relatiebeding verboden gedragingen, niet zijn toegestaan. Onduidelijkheid hierover beperkt de werknemer in de bewegingsvrijheid die de WAADI beoogd te beschermen.

Ook gedeeltelijke nietigheid (artikel 3:41 BW) is niet aan de orde, ook niet omdat gevolgen van dit relatiebeding deels wel een deels niet onder het bereik van artikel 9a lid 1 Waadi. Volgens het Hof is het gehele relatiebeding, ook het deel dat niet onder het bereik van artikel 9a lid 1 Waadi valt, nietig.

Het gevolg was is dat het geen der werknemers verboden kom worden direct of indirect in dienst te treden van de inlener, ongeacht of dat via een andere inlener gebeurd of niet. Dit arrest komt volledig tegemoet aan de uiteindelijke strekking van de WAADI.

Overigens heeft de kantonrechter Midden-Nederland op 15 september 2017 in een andere zaak wél  de partiële nietigheid

van  een relatiebeding aangenomen, omdat het beding alleen nietig is voor zover het in strijd zou zijn met het belemmeringsverbod. De kantonrechter haalde hier twee arresten aan (ECLI:NL:HR:2007:AZ2221 en ECLI:NL:HR:2007:AZ2224) van de Hoge Raad 5 januari 2007, waarin werd geoordeeld dat de nietigheid van een beding niet verder dient te reiken dan noodzakelijk is teneinde de strekking van het beding ongedaan te maken.

Andere uitspraken van kantonrechters volgens echter wel weer de uitspraak van het gerechtshof Den Haag. Het is duidelijk dat de rechtspraak ten aanzien van de algehele nietigheid niet enigszins verdeeld is.
Teneinde te voorkomen dat het gehele concurrentie- of relatiebeding zijn werking verliest zou een werkgever/ detacheerder dus in zijn concurrentie- of relatiebeding, dat werknemers verbiedt om bij relaties of concurrenten in dienst te treden, de clausule kunnen opnemen dat het beding geen werking heeft in alle situaties van detachering, waarbij de werknemer overstapt naar de inlener. Daarmee wordt de suggestie tegengegaan dat hier sprake is van een belemmeringsverbod, terwijl uitdrukkelijk de situatie, dat een werknemer via een concurrerende detacheerder, alsnog bij de inlener aan het werk gaat, wordt voorkomen.

wilt u meer weten over relatie- of concurrentiebedingen, de nietigheid en matiging daarvan, of andere arbeidsrechtelijke vragen bel met 0900-advocaten of stuur een email aan info@advocaten.nl.

Zzp-Constructies Platformbedrijven Door Rechter Afgewezen

De algemeen gehoorde mening is dat de disruptie op sommige markten van vraag en aanbod niet ten koste mag gaan van de arbeidsbescherming en rechtszekerheid voor medewerkers. De Zzp constructie voor bedrijven als Uber en Deliveroo houdt voorlopig geen stand.

Een kenmerk van de digitalisering van de economie is sinds enkele jaren de ontwikkeling van de digitale platforms. Platforms maken gebruik van een nieuwe technologie om vraag en aanbod bij elkaar te brengen. De Europese Commissie schat dat 1 miljoen bedrijven in Europa gebruik maken van online platforms om goederen of diensten aan te bieden. De innovatieve platformbedrijven doen dat via internet en de mobile telefoonmarkt. Platforms onderscheiden zich van andere partijen doordat ze een markt creëren door partijen bij elkaar te brengen, de uitwisseling te organiseren en daarbij als marktregulator op te treden. Platforms zorgen ervoor dat vraag en aanbod elkaar gemakkelijker vinden, hierdoor dalen de transactiekosten. Hiermee wordt in theorie extra vraag gecreëerd: gebruikers krijgen toegang tot aanbod dat eerder buiten hun bereik lag.

Werkplatforms hebben hun bedrijfsmodel vaak ingericht op het werken met zelfstandigen. Voorbeelden zijn thuisbezorgd.nl, Uber en of Deliveroo. Maaltijdbezorgers of Uber-chauffeurs zijn in de relatie met dergelijke platformbedrijven zzp’ers (zelfstandige zonder personeel). Zij missen dus enige arbeidsrechtelijke of sociaal rechtelijke bescherming die een arbeidsovereenkomst biedt, maar aan de andere kant beidt het de maaltijdbezorgers en chauffeurs veel (fiscale) vrijheid.
Die vrijheid, zo menen vakbonden en veel politieke partijen, is slechts een schijnvrijheid. Hun positie is in wezen niet verschillend van die van werknemers, maar door de gekozen constructie hebben zij die niet. De vakbond FNV en Uber troffen elkaar voor de rechter, teneinde de vraag te beantwoorden: hebben de medewerkers van Uber arbeidsrechtelijke bescherming en kunnen zij een beroep doen op de CAO, ondanks dat de relatie tussen partijen contractueel is omschreven en vormgegeven als een overeenkomst van opdracht.
De FNV bestrijdt deze constructie van schijnzelfstandigheid al jaren, en daarbij verwijt zij de wetgever dat het deze zogenaamde platformwerkers niet genoeg in bescherming neemt.
In het Verenigd Koninkrijk kreeg Uber van een Britse rechter begin 2021 al te horen dat Britse chauffeurs geen zelfstandigen zijn, maar ‘workers’, die in het Britse arbeidsrecht meer bescherming genieten.

Workers hebben recht op het minimumloon, maar hebben geen ontslagbescherming. In Nederland ken men slechts het dienstverband of de zelfstandigheid van de zzp’er, een tussenvorm is er niet.

Het gerechtshof in Amsterdam bepaalde begin 2021 dat maaltijdbezorgers, werkzaam voor het Britse Deliveroo, werknemers en dus recht hebben op een arbeidsovereenkomst.

In september 2021 besliste ook de rechtbank in Amsterdam dat Uber (ca 4000 zelfstandige taxi chauffeurs, in feite) haar medewerkers, die gebruik maken van de Uber taxi app, volgens de taxi-cao dient te betalen.

De rechter oordeelden dat de chauffeurs hun arbeid persoonlijk verrichten tegen beloning en zich moeten houden aan de instructies van Uber. Dat deze instructie niet met mensen en organisaties geschiedt, maar via een computeralgoritme maakt volgens de rechter geen verschil. De rechter vertaalt de relatie eenvoudig als ‘modern werkgeversgezag.’ En daarmee verklaarde de rechtbank de cao op alle chauffeurs van toepassing. Overigens geldt in Nederland dat partijen, gezien het deels dwingendrechtelijke karakter van de arbeidswetgeving, geen volledige contractsvrijheid hebben.

Ongeacht wat de Uber-chauffeurs zelf willen, of wat ook de inhoud van de contractrelatie vermeldt, is een wezenlijk kenmerk van de relatie dat partijen niet op gelijke hoogte staan of een gelijke economische macht hebben. De essentie van het Nederlands arbeidsrecht is echter om de economisch zwakke partij te beschermen tegenover de economisch sterke partij. Om die reden moet de schijn wijken voor de werkelijkheid. Ook de Nederlandse Uber-chauffeurs zijn dus geen zelfstandige ondernemers, ongeacht wat velen van hen juist wel willen.

Hoewel Uber direct hoger beroep aankondigde is de algemeen gehoorde mening dat de disruptie op sommige markten van vraag en aanbod niet ten koste mag gaan van de arbeidsbescherming, en dus van de rechtszekerheid voor vele medewerkers. De kans dat deze rechtsprak zich voortzet tot aan de Hoge Raad is dus groot. Het is nu de vraag of de opmars van dergelijke platformbedrijven hierdoor minder zullen groeien.

Dienstverband Van 11 Dagen 9 Maanden Werkverbod Bij Concurrent

Een werknemer, hoewel minder dan 2 weken in dienst, moet 9 maanden wachten voor hij bij de concurrent aan de slag kan

In een arbeidsovereenkomst komt zeer vaak een concurrentiebeding voor, dat een werknemer beperkt bij zijn keuze naar een nieuwe werkgever.

Hoewel het concurrentiebeding de laatste jaren steeds meer onder druk komt te staan van de wetgever, omdat de werking van een dergelijk beding en verstarrende werking heeft op de arbeidsmarkt, blijkt uit de rechtspraak dat in zeer veel kan vallen met concurrentiebeding en recht overeind blijft staan.

Recent sprak de kantonrechter in Zwolle in een vonnis uit dat een concurrentiebeding gehandhaafd bleef, maar wel gehalveerd, in de situatie dat een arbeidsovereenkomst maar 11 dagen had geduurd.

Ervaren verkoopmanager

In dit geval ging het om een ervaren verkoopmanager van petflessen, die in de afgelopen 18 jaar bij flessenfabrikant Dumocom had gewerkt, en deze was dus zeer ervaren in zijn werkgebied.

Hij stapte in mei 2021 over naar de concurrent Holland Plastic Industries (HPI).

Hij kwam zonder proeftijd in dienst voor onbepaalde tijd, en tekenden een concurrentiebeding met de nieuwe werkgever HPI. Voorts kreeg hij een maandsalaris van €6000 bruto, vakantiegeld en bonusregeling.

Kennelijk was hij toch niet tevreden, want binnen enkele dagen liet hij de nieuwe werkgever HPI weten opnieuw over te stappen naar aan andere concurrent, de Duitse onderneming AST.

AST had de manager kort na zijn indiensttreding een aanbod gedaan om daar in dienst te treden, kennelijk ook omdat AST op het punt stond om zijn eerste werkgever DUMOCOM, waar hij 18 jaar werkzaam was, in te lijven. AST bood een zeer aantrekkelijk salaris, en er was duidelijk sprake van een forse positieverbetering.

Naar de rechter voor een werkverbod

De werkgever HPI liet het er niet bij zitten en vordende voor de rechter een verbod om bij de concurrent ASP in dienst te treden. HPI beroept zich op het concurrentiebeding en stelde dat ASP een directe concurrent was. Bovendien zou de werknemer, hoe kort de overeenkomst ook had geduurd, concurrentiegevoelige informatie hebben ontvangen, waarmee ASP haar voordeel zou kunnen doen.

Artikel 7:653 lid 3 sub b BW geeft de kantonrechter de mogelijkheid om op verzoek van de werknemer een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De verkoopmanager verzocht dus vernietigen van het concurrentiebeding, op de grond dat hij een forse verbetering tegemoet kon zien, en hij schade zou lijden indien de werkgever hem zou houden aan het concurrentiebeding. Hij voerde ook aan dat de arbeidsovereenkomst maar 11 dagen had geduurd, en dat de beide werkgevers geen concurrenten waren.

Oordeel van de kantonrechter

De Zwolse kantonrechter overwoog dat de verkoopmanager welbewust de arbeidsovereenkomst zonder proeftijd en met een concurrentiebeding had getekend, Hij oordeelde bovendien dat de beide werkgevers wel concurrenten waren, zodat hij de vordering van de werkgever toewees, en de verkoopmanager voorlopig verbood om voor AST te gaan werken. Als hij dat toch zou doen zou hij een dwangsom van € 5.000,-  per dag verbeuren, maximaal een half miljoenen euro.

Wel bepaalde de kantonrechter dat het concurrentiebeding werd gehalveerd van 18 naar 9 maanden, mede gezien de korte duur van het dienstverband.

De verkoopmanager, hoewel minder dan 2 weken in dienst mag dus de eerstkomende 9 maanden niet voor de concurrent aan de slag.

Meer informatie over het concurrentiebeding en de manier om daar onderuit te komen kunt u vinden op deze website. Voor meer informatie kunt u ook een info@advocaten.nl zenden of bellen met 0900-advocaten.

De Beperkingen Van Een Concurrentiebeding; Wanneer Kan Het Worden Ingeroepen?

Een concurrentiebeding voorkomt niet altijd dat een werknemer overstapt naar de concurrent. De werkgever moet een voldoende belang hebben bij handhaving. Niet elk belang is daarvoor voldoende.

Een concurrentiebeding dient schriftelijk te worden aangegaan om werking te hebben. Is er een concurrentiebeding van kracht, dan voorkomt dat niet altijd dat een werknemer over kan stappen naar een concurrent.

Wil een werknemer ondanks een concurrentiebeding overstappen, dan het het zinvol om eerst te overleggen met de huidige werkgever. In veel gevallen is een werkgever, al of niet onder het stellen van voorwaarden, akkoord met de overstap. De werkgever zal dan het concurrentiebeding niet inroepen.
In die gevallen waarin de werkgeer aangeeft niet akkoord te zijn me de overstap, en aankondigt het concurrentiebeding te handhaven, kan de werknemer het geschil worden voorleggen aan de kantonrechter. De werknemer kan in zo`n geval matiging of buiten werking stelling van het beding vorderen.

Het ging in dit geval om een timmerman in dienst van De Bergjes Bouw BV, een grote aanbieder op het gebied van chalets en stacaravansdie wilde overstappen naar haar directe concurrent Cube Homes B.V. .

Artikel 7:653 lid 3 sub b BW geeft de kantonrechter de mogelijkheid om op verzoek van de werknemer een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De kantonrechter dienen dan te beoordelen of de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever.

In aanloop naar de uitspraak van de kantonrechter heeft de werknemer vaak belang bij een voorlopige voorziening, zodat hij niet de hele procedure (die vele maanden in beslag neemt) hoeft af te wachten alvorens de kantonrechter een beslissing geeft. De werknemer kan dan in kort geding vorderen dat het concurrentiebeding wordt geschorst voor de duur van het geding. Als die vordering wordt toegewezen staat het de werknemer in beginsel vrij om direct over te stappen.

Schorsing concurrentiebeding

De voorzieningenrechter zal in zo`n geval al een voorlopig oordeel moeten geven over  de vraag over het waarschijnlijk is dat de bodemrechter in een bodemprocedure het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen, waardoor het voor de werknemer mogelijk zal zijn om bij een concurrent in dienst te treden.

De kantonrechter weegt het belang van de werkgever af tegen dat van de werknemer. Van de timmerman stond vast dat hij een positieverbetering tegemoet kon zien. Hij kreeg een leidinggevende functie, die hij bij deze werkgever niet had, en een hoger salaris.

Bij het belang van de werkgever onderscheid worden gemaakt tussen indirecte belangen als behoud van ervaren en kwalitatief goed personeel en het voorkomen dat werknemers weglopen naar de concurrent en het directe belang, dat van het bedrijfsdebiet van de onderneming (Het bedrijfsdebiet is bijvoorbeeld knowhow, de zakelijke relaties etc.) raken. Alleen in het laatste geval is bescherming door een concurrentiebeding aan de orde.

Het vertrekken van een ervaren werknemer is dus op zich onvoldoende belang om een werknemer te beletten te vertrekken naar een concurrent. Als een ervaren werknemer naar een concurrent vertrekt is het onvermijdelijk dat hij kennis en ervaring meeneemt, maar dat betekent nog niet dat het bedrijfsdebiet van de oud werkgever wordt aangetast.

In een eerdere uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 september 2019, GHARL:2019:7739 overweegt het hof in een dergelijk geval:
“Daarvan (aantasting van het bedrijfsdebiet, kantonrechter) zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever”.

Voorlopig oordeel

Volgens de kantonrechter is door de werkgever niet gesteld noch is gebleken is dat de timmerman over essentiële informatie beschikt die de concurrentiepositie van de nieuwe werkgever ( Cube Home B.V.) zal versterken na indiensttreding.

Bovendien is evenmin gebleken dat de werknemer beschikt over bijzondere kennis van bijvoorbeeld unieke werkprocessen of bijzondere praktische oplossing in de door haar verkochte producten. Wat dit laatste betreft; kennis van unieke oplossingen die die verband houden met creatief omgaan met de beperkt beschikbare oppervlakte is evenmin een concurrentievoordeel na het vertrek van de timmerman, omdat dergelijke oplossingen voor een ieder waarneembaar en dus na te maken zijn. Dergelijke know how kan met niet beschermen door een concurrentiebeding.
Op rond hiervan bepaalt de kantonrechter voorlopig dat de opgevoerde belangen van de werkgever De Bergjes geen rechtens te respecteren belangen voor handhaving van het concurrentiebelang opleveren.

Anderzijds staat in ieder geval vast dat de timmerman bij Cube Home B.V. een aanzienlijke stap kan maken wat betreft en leidinggevende taken krijgt en alleen. Daarin ligt voldoende belang bij terzijde stellen van het beding.

Belangenafweging

Omdat de kantonrechter oordeelt dat de belangenafweging vooralsnog dan ook in het voordeel van de timmerman uitvallen, is voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding zal vernietigen, zodat de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding wordt toegewezen. De kantonrechter benadrukt wel dat de voorziening van de schorsing van het concurrentiebeding alleen ziet op het verbod om bij Cube Home B.V. in dienst te treden., en niet de beëindiging van het concurrentiebeding in het algemeen.

De uitspraak leest u hier.

Voor meer informatie over handhaving van een concurrentiebeding kunt u een email zenden of een vraag stellen via in@advocaten.nl.

De Overgang Van De Onderneming En De Rechten Van Werknemer

De vraag is wat als een overgang van een onderneming kan worden beschouwd hangt af van de vraag of de identiteit van de onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd.

Indien de onderneming van de werkgever overgaat in de zin van artikel 663 Burgerlijk Wetboek Boek 7 gaan rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van rechtswege over naar de nieuwe werkgever. In de periode vanaf de overgang blijft de vorige werkgever nog 12 maanden hoofdelijk aansprakelijk voor die verplichtingen, naast de nieuwe werkgever. Alle rechten en verplichtingen gaan over, ongeacht of deze als wezenlijke arbeidsvoorwaarden zijn te kwalificeren.

De vraag is echter wat als een overgang kan worden beschouwd. Soms liggen de feiten onduidelijk of is de overgang zodanig geleidelijk, dat een geschil ontstaat over de vraag of rechten en plichten naar een andere werkgever over gaan.

Het hangt af van het antwoord op de vraag of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd. In het Spijkers-arrest (HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987/502) noemt het Europese hof enkele omstandigheden die bepalend zijn voor het behoud van de identiteit. Deze aspecten mogen volgens de Hoge Raad niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar de rechter dient alle omstandigheden er bij te betrekken. Het is dus niet zo dat beoordeling van één of meer van de omstandigheden al bepalend is voor het antwoord op die vraag. Het Hof van Justitie EU bepaalde bovendien die opsomming niet limitatief is. De rechter zal dus alle feiten en omstandigheden integraal moeten meenemen in zijn beoordeling.

Artikel 7:662 BW bepaalt:

Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.

Een werkneemster , tandartsassistente, was sinds 1999 in dienst bij een tandarts, die in 2021 met pensioen wil. Daartoe verhuisd hij eerst zijn tandartspraktijk op 31 december 2019 naar die in het pand van een collega tandarts, hierna X.  X had interesse in de overname van de praktijk van de tandarts en wil alvorens te beslissen een idee krijgen van de over te nemen praktijk

De tandartsassistente is ook in de nieuwe locatie werkzaam, zoals voorheen full time. De werkgever is vanaf  1 juli 2020 drie dagen (in plaats van vijf dagen) per week gaan werken. Op 30 december 2020 bericht de werkgever dat X de werkneemster niet als medewerker wil. Op 1 januari 2021 is de werkgever met pensioen gegaan. De werkgever betaalt nog een maand loon.

De werkneemster vordert in een procedure van X wedertewerkstelling en loondoorbetaling. De tandartsassistente stelt dat er sprake is van een overgang van de onderneming, dat artikel 7:662 BW van toepassing is, en dat zij vanaf 1 januari 2021 in dienst is bij X.

Wat wordt gezien als een overname van een onderneming?

Volgens vaste rechtspraak moet voor de vraag of er sprake is van de overgang van een onderneming worden gekeken naar alle feitelijke omstandigheden (HR-arrest Welkoop, ECLI:NL:HR:2014:830).

Identiteit van de onderneming behouden

De feiten zijn hier dat zowel de vorige werkgever als X tandarts zijn, en dat de praktijk van de werkgever in januari 2020 is verhuisd naar het pand naar de praktijk van X. De ruimte is door X beschikbaar gesteld zonder daarvoor huur te vragen. De vorige werkgever en X erkennen beide dat de verhuizing is ingegeven door het voorgenomen pensioen van de vorige werkgever en  de  interesse  van X in zijn praktijk. Zij erkennen bovendien dat X bij een overname de hele praktijk van de vorige werkgever zonder vergoeding van de werkgever mocht overnemen waarbij X ook de enige werknemer van de vorige werkgever in dienst zou nemen.

Ook de werkzaamheden van de tandartsassistente zijn identiek aan die bij de vorige werkgever. Zij doet dezelfde werkzaamheden sinds de verhuizing ook voor X, en voor hetzelfde aantal dagen per week. Volgens de kantonrechter blijkt uit al deze omstandigheden dat de vorige werkgever en X in 2020 de intentie dat X, na zijn  pensionering van de vorige werkgever per 1 januari 2021, zowel de praktijk als de werkneemster zou overnemen. Het voorlopig oordeel (dit was een kort geding procedure) van de kantonrechter is dat X de exploitatie van de tandartspraktijk feitelijk heeft voortgezet.  De conclusie dat de identiteit van de overgedragen onderneming hiermee is behouden.

De tandartsassistente is dus vanaf 1 januari 2021 in dient bij X, die verplicht is haar weer te werk te stelen en het gebruikelijke loon te betalen.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2021:1068