De overgang van de onderneming en de rechten van werknemer

De vraag is wat als een overgang van een onderneming kan worden beschouwd hangt af van de vraag of de identiteit van de onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd.

Indien de onderneming van de werkgever overgaat in de zin van artikel 663 Burgerlijk Wetboek Boek 7 gaan rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van rechtswege over naar de nieuwe werkgever. In de periode vanaf de overgang blijft de vorige werkgever nog 12 maanden hoofdelijk aansprakelijk voor die verplichtingen, naast de nieuwe werkgever. Alle rechten en verplichtingen gaan over, ongeacht of deze als wezenlijke arbeidsvoorwaarden zijn te kwalificeren.

De vraag is echter wat als een overgang kan worden beschouwd. Soms liggen de feiten onduidelijk of is de overgang zodanig geleidelijk, dat een geschil ontstaat over de vraag of rechten en plichten naar een andere werkgever over gaan.

Het hangt af van het antwoord op de vraag of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd. In het Spijkers-arrest (HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987/502) noemt het Europese hof enkele omstandigheden die bepalend zijn voor het behoud van de identiteit. Deze aspecten mogen volgens de Hoge Raad niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar de rechter dient alle omstandigheden er bij te betrekken. Het is dus niet zo dat beoordeling van één of meer van de omstandigheden al bepalend is voor het antwoord op die vraag. Het Hof van Justitie EU bepaalde bovendien die opsomming niet limitatief is. De rechter zal dus alle feiten en omstandigheden integraal moeten meenemen in zijn beoordeling.

Artikel 7:662 BW bepaalt:

Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.

Een werkneemster , tandartsassistente, was sinds 1999 in dienst bij een tandarts, die in 2021 met pensioen wil. Daartoe verhuisd hij eerst zijn tandartspraktijk op 31 december 2019 naar die in het pand van een collega tandarts, hierna X.  X had interesse in de overname van de praktijk van de tandarts en wil alvorens te beslissen een idee krijgen van de over te nemen praktijk

De tandartsassistente is ook in de nieuwe locatie werkzaam, zoals voorheen full time. De werkgever is vanaf  1 juli 2020 drie dagen (in plaats van vijf dagen) per week gaan werken. Op 30 december 2020 bericht de werkgever dat X de werkneemster niet als medewerker wil. Op 1 januari 2021 is de werkgever met pensioen gegaan. De werkgever betaalt nog een maand loon.

De werkneemster vordert in een procedure van X wedertewerkstelling en loondoorbetaling. De tandartsassistente stelt dat er sprake is van een overgang van de onderneming, dat artikel 7:662 BW van toepassing is, en dat zij vanaf 1 januari 2021 in dienst is bij X.

Wat wordt gezien als een overname van een onderneming?

Volgens vaste rechtspraak moet voor de vraag of er sprake is van de overgang van een onderneming worden gekeken naar alle feitelijke omstandigheden (HR-arrest Welkoop, ECLI:NL:HR:2014:830).

Identiteit van de onderneming behouden

De feiten zijn hier dat zowel de vorige werkgever als X tandarts zijn, en dat de praktijk van de werkgever in januari 2020 is verhuisd naar het pand naar de praktijk van X. De ruimte is door X beschikbaar gesteld zonder daarvoor huur te vragen. De vorige werkgever en X erkennen beide dat de verhuizing is ingegeven door het voorgenomen pensioen van de vorige werkgever en  de  interesse  van X in zijn praktijk. Zij erkennen bovendien dat X bij een overname de hele praktijk van de vorige werkgever zonder vergoeding van de werkgever mocht overnemen waarbij X ook de enige werknemer van de vorige werkgever in dienst zou nemen.

Ook de werkzaamheden van de tandartsassistente zijn identiek aan die bij de vorige werkgever. Zij doet dezelfde werkzaamheden sinds de verhuizing ook voor X, en voor hetzelfde aantal dagen per week. Volgens de kantonrechter blijkt uit al deze omstandigheden dat de vorige werkgever en X in 2020 de intentie dat X, na zijn  pensionering van de vorige werkgever per 1 januari 2021, zowel de praktijk als de werkneemster zou overnemen. Het voorlopig oordeel (dit was een kort geding procedure) van de kantonrechter is dat X de exploitatie van de tandartspraktijk feitelijk heeft voortgezet.  De conclusie dat de identiteit van de overgedragen onderneming hiermee is behouden.

De tandartsassistente is dus vanaf 1 januari 2021 in dient bij X, die verplicht is haar weer te werk te stelen en het gebruikelijke loon te betalen.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2021:1068

Incorporatiebeding: doorwerking van afspraken tussen OR en werkgever in de individuele arbeidsovereenkomst

De Rechtbank Limburg heeft op 13 december 2017 uitspraak gedaan in een zaak waar de vraag diende te worden beantwoord of een werkgever wijzigingen in een arbeidsvoorwaardenreglement mag aanbrengen na overleg en akkoord met de OR, zelfs als het gaat over wijzigingen in de primaire arbeidsvoorwaarden. Een individuele werknemer zou dan aan die wijziging gebonden zijn, waardoor een eventuele jaarlijkse verhoging van het salaris werd misgelopen.

Werknemer was in 2012 in dienst getreden bij werkgever. In de arbeidsovereenkomst werd verwezen naar het Arbeidsvoorwaardenreglement dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. Het reglement bevatte de bepaling dat door acceptatie van het Arbeidsvoorwaardenreglement de werknemer, ook zonder dat een nadere instemming van werknemer daarvoor nodig was, gebonden was aan de in de toekomst tussen de werkgever en de OR overeen te komen wijzigingen in het Arbeidsvoorwaardenreglement, een zogeheten incorporatiebeding. Daarnaast bevatte de reglement de mogelijkheid van werkgever om eenzijdig een wijziging aan te brengen in het Arbeidsvoorwaardenreglement volgens artikel 7:613 BW.

Overleg werkgever met OR
Werkgever had met de OR overeenstemming bereikt over een wijziging in het reglement. Die wijziging hield in dat met ingang van 1 augustus 2016 een eventuele collectieve verhoging van het salaris, zoals indexatie, alleen nog zou gelden voor werknemers tot en met het 120% niveau van de salarisschaal. Bij haar indiensttreding had werknemer geheel in lijn met het toen geldende Arbeidsvoorwaardenreglement de afspraak gemaakt dat haar salaris nog door zou groeien ook boven het maximale niveau van 120%. Echter door de afspraak die de OR met werkgever had gemaakt, had werknemer vanaf 1 augustus 2016 geen recht meer op verhoging, indexatie, van haar salaris.

Standpunt werknemer
Werknemer was het hier niet mee eens. Zij meende dat er sprake was van een eenzijdige wijziging van haar salaris, waarvoor de werkgever geen zwaarwichtig belang had, een situatie zoals geregeld in artikel 7:613 BW. Werknemer meende bovendien dat de OR geen instemmingsrecht toekwam voor een wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden zoals het salaris.

Standpunt werkgever
De werkgever stelde zich op het standpunt dat er sprake was van een tweezijdige wijziging van haar salaris en geen situatie zoals geregeld in artikel 7:613 BW. De wijziging was immers tot stand gekomen met de OR, geheel zoals was vastgelegd in het Arbeidsvoorwaardenreglement. Werknemer was daar mee akkoord gegaan, zij had immers de arbeidsovereenkomst waarin naar het reglement werd verwezen getekend.

Oordeel Rechtbank
De Rechtbank Limburg volgde de werkgever. Door ondertekening van de arbeidsovereenkomst had werknemer ingestemd met het Arbeidsvoorwaardenreglement en daarmee dat de OR de bevoegdheid kreeg om namens de individuele werknemers met werkgever te onderhandelen over onder meer de primaire arbeidsvoorwaarden en wijzigingen overeen te komen. Naar het oordeel van de rechtbank betrof de wijziging dus geen eenzijdige alleen door werkgever doorgevoerde wijziging waardoor deze diende te worden getoetst aan artikel 7:613 BW. De aanspraak van werknemer op de eventuele jaarlijkse verhoging of indexatie wees de Rechtbank Limburg dan ook af. Gezien de uitspraak van de Rechtbank Limburg is het belangrijk dat iedere werknemer bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst kritisch kijkt of er sprake is van een incorporatiebeding en welke bevoegdheden daarmee aan de OR worden gegeven.

Bron: Actuele Artikelen                                                      

Raad van State kritisch over linkse wet gelijke betaling payrollers

De Raad van State vindt dat de drie oppositiepartijen een te klein onderdeel van de problemen op de arbeidsmarkt proberen op te lossen. PvdA-Kamerlid Van Dijk erkent het belang van het aanpassen van de totale arbeidsmarkt, maar vindt het verstandig om met één onderdeel te beginnen.

De Raad van State is kritisch over het initiatiefwetsvoorstel van de linkse partijen om de positie van de payrollers te verbeteren. Het hoogste adviesorgaan van de regering noemt de wet van GroenLinks, de SP en de PvdA ontoereikend, complex en kostenverhogend.

De wet moet regelen dat payrollers dezelfde arbeidsvoorwaarden hebben als werknemers met een vast contract. De ruim 200.000 mensen met een payroll-contract zijn op papier in dienst bij een payroll-bedrijf, waardoor ze bijvoorbeeld een slechtere pensioenregeling kunnen hebben.

De Raad van State vindt dat de drie oppositiepartijen een te klein onderdeel van de problemen op de arbeidsmarkt proberen op te lossen. PvdA-Kamerlid Van Dijk erkent het belang van het aanpassen van de totale arbeidsmarkt, maar vindt het verstandig om met één onderdeel te beginnen.

“We moeten dit nu al doen, want er is geen tijd te verliezen”, aldus Van Dijk. De drie partijen willen niet wachten op een plan van het kabinet om de flexibilisering van de arbeidsmarkt te beperken. “Het duurder maken van payrollers is een begin,” aldus Van Dijk.

Bron: NOS

Opbouw en verval van vakantie aanspraken tijdens langdurige ziekte of arbeidsongeschiktheid

In een arbeidsvoorwaardenregeling die dateert van vóór 2009 is de bepaling opgenomen dat tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid alleen vakantie wordt opgebouwd over de laatste zes maanden. De werkgever stelt zich anno 2017 op het standpunt dat daarmee voor wat betreft in ieder geval de bovenwettelijke vakantiedagen is afgeweken van de (naar aanleiding van de Europese rechtspraak aangepaste) wettelijke regeling ten aanzien van de vakantieopbouw tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid, zodat de werkneemster uitsluitend over de laatste zes maanden van haar ziekte bovenwettelijke aanspraken heeft verworven. De kantonrechter deelt de visie van de werkgever niet.

Lees “Opbouw en verval van vakantie aanspraken tijdens langdurige ziekte of arbeidsongeschiktheid” verder

Het concurrentiebeding na verlenging van het arbeidscontract

Een concurrentiebeding kan alleen schriftelijk worden overeengekomen. Dit is het zogenaamde schriftelijkheidsvereiste, dat door de wetgever wordt vereist, omdat een concurrentiebeding een ernstige beperkingen van de vrijheid van arbeid meebrengt. Een werknemer moet bij het aangaan van een concurrentiebeding precies kunnen weten of en in hoeverre hij wordt beperkt.

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt echter vaak verlengd met een eenvoudig briefje, of zelfs stilzwijgend. Een gebruikelijke formulering bij zo’n verlenging is bijvoorbeeld: ‘Hierbij bevestigen wij dat de huidige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per d.d. 1 januari verlengd met 12 maanden. Alle arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd.’.

Ook komt het voor dat met een simpel briefje de arbeidsovereenkomst wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Een verwijzing naar bijzondere bedingen, zoals het concurrentiebeding, blijft dan achterwege.

In zo`n geval is er dus sprake van het aangaan van een nieuwe overeenkomst. De vraag is of nu ook voldaan moet worden aan het schriftelijkheidsvereiste, met andere woorden, is het nodig dat voor de verlenging het concurrentiebeding wel op schrift wordt gesteld om een beroep daarop mogelijk te maken?

In de rechtspraak is de algemene tendens dat bij verlenging van een bestaande arbeidsovereenkomst een dergelijk schriftelijkheid niet meer nodig is. Het oordeel is dat de werknemer al bij het eerste arbeidscontract had ingestemd met een concurrentiebeding.

Bij een geschil hierover zal de rechter aannemen dat een concurrentiebeding geldig blijft bij een (stilzwijgende) verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ook als bij de verlening niet expliciet opnieuw verwezen wordt naar het concurrentiebeding.

Dit is de algemene regel, maar toch komen vaak uitzonderingen voor. Dit is bijvoorbeeld het geval indien verlenging van de arbeidsovereenkomst tegelijkertijd ook stilzwijgend een wijziging in functie meebrengt. Als het arbeidscontract verlengd wordt of wordt omgezet naar een compleet nieuwe functie herneemt het schriftelijkheidsvereist zijn functie.

Raadpleeg bij twijfel een advocaat (0900-0600) of stel een vraag via Advocaten.nl

Flexibele secundaire arbeidsvoorwaarden nodig

Flexibiliteit in secundaire arbeidsvoorwaarden sterk gewenst

Werknemers willen graag zélf meer bepalen hoe hun secundaire arbeidsvoorwaarden er uit zien. Dat past ook helemaal in de trend van maatwerk in werkgeverschap, zegt professor Xavier Baeten, onderzoeksleider en oprichter van het Vlerick Reward Centre.

Werkgevers kunnen door keuzemogelijkheden in arbeidsvoorwaarden echt het verschil maken naar hun werknemers, zegt Baeten. ‘Uit onderzoek weten we dat mensen keuzes fijn vinden: dat de beloning dan hoger gewaardeerd wordt. Geef je mensen bijvoorbeeld een bonus, dan vinden ze dat fijn. Maar als je ze in de uitbetalingsvorm laat kiezen tussen extra vakantiedagen, extra pensioen of extra loon, dan wordt de bonus nóg veel hoger gewaardeerd. Met hetzelfde geldbedrag heb je dus véél tevredener werknemers.’

Diverse arbeidsmarkt
De arbeidsmarkt is inmiddels heel divers samengesteld. ‘En al die verschillende groepen in leeftijd, geslacht, afkomst, enzovoort, hebben behoefte aan andere dingen. Als je één auto van de zaak als keuze hebt, dan is wellicht geen van de werknemers tevreden; de kans op tevredenheid is bij een groter aanbod veel groter. Nog zoiets: jongeren willen graag opleidingen, ouderen liever extra pensioen.’

Hoeveel keuze is goed?
Maar hoeveel keuze moet je mensen bieden? Volgens Baeten moeten werkgevers vooral waken voor teveel keuze. ‘Geef mensen de keuze uit een paar vaste pakketten die zijn afgestemd op typen werknemers, niet meer. Je kunt dan ook makkelijker adviseren: “Omdat je een jong gezin hebt, adviseren we je een van deze twee pakketten, de rest raden we af”. Dat maakt het kiezen veel makkelijker dan wanneer je mensen vijftig verschillende pensioenopties door laat spitten.’
Want als je extra financiële producten aanbiedt, dan wordt het al gauw ingewikkeld voor de leek. ‘Er is een grote onwetendheid over verzekeringen en pensioenen, vooral door de hoge techniciteit. Als je mensen laat kiezen tussen verschillende dekkingen en premies, raken ze al heel gauw de weg kwijt. Daar is niemand bij gebaat.’

Invloed op engagement
Het ongemakkelijke aan dit verhaal is dat secundaire arbeidsvoorwaarden eigenlijk maar een kleine rol spelen in het engagement van mensen. ‘Dat is vervelend omdat werkgevers er veel geld aan kwijt zijn, maar weten dat het maar weinig extra goodwill oplevert. Tja, dan heb je de keuze. Secundaire arbeidsvoorwaarden afschaffen of ervoor zorgen dat ze weer leuk en aantrekkelijk worden. En zeker als je als werkgever beperkte financiële middelen hebt, is flexibilisering van het secundaire deel een mooie manier om tóch tevredenheid te creëren.’

Onderzoek
Vlerick Business School deed onderzoek onder ruim 400 medewerkers in loondienst in Nederland. De respondenten zijn behoorlijk tevreden met de secundaire voorwaarden (3,9 op schaal van 5), maar men is niet echt tevreden over de communicatie over de secundaire voorwaarden. Opvallend is vooral dat men liever informatie over de secundaire voorwaarden inwint bij externe providers, familie en vrienden of online, dan bij leidinggevenden, HR of collega’s. Intussen heeft 15 procent geen idee welk pensioenplan ze hebben.
Als medewerkers kunnen kiezen hoe ze hun bonus inzetten gaat van de honderd euro zestig direct naar de bankrekening, 18 euro naar de aankoop van extra vakantiedagen, 15 euro naar het pensioen en wordt 11 euro geïnvesteerd in de persoonlijke ontwikkeling. De medewerkers blijken ook sterke behoefte te hebben aan meer flexibiliteit in hoe de bonus wordt uitgekeerd: zo goed als iedereen (93 procent) wil cash, maar daarnaast wil de helft de bonus ook uitbetaald hebben in vakantie, pensioen en/of opleiding.

Enkele andere interessante conclusies van het onderzoek:
30 procent weet niet of ze zijn verzekerd voor arbeidsongevallen
30 procent weet niet of de werkgever de nabestaandenwet aanvult
20 procent weet niet of ze recht hebben op zorgverlof
22 procent weet niet of ze een overlijdensrisicoverzekering hebben
15 procent weet niet hoe het pensioen is opgebouwd.

Bron: P&O Actueel  

Werkgever talmt met ontslag, geen dringende reden

De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep oordeelt in de uitspraak van 14 juli 2014 dat de werkgever in de periode na afronding van het onderzoek op 29 januari 2013 tot het moment dat verzoeker in kennis is gesteld van het voornemen hem te straffen, 27 maart 2013, niet voortvarend heeft gehandeld. Niet kan worden aanvaard dat een periode van bijna twee maanden nodig is om verzamelde feiten te kunnen kwalificeren als ernstig plichtsverzuim en verzoeker van deze kwalificatie en het daaraan te verbinden gevolg van een ontslagvoornemen op de hoogte te brengen. Daarbij is van belang dat al in de brief van 12 februari 2013 is geconstateerd dat het afgeronde interne onderzoek doet vermoeden dat verzoeker gewerkte uren stelselmatig onjuist heeft geregistreerd en dat dit als zeer ernstig plichtsverzuim is aan te merken. Het heeft echter tot 19 maart 2013 geduurd voordat de werkgever het voornemen heeft genomen verzoeker ter zake van zijn gedragingen te straffen. Dit voornemen is pas op 27 maart 2013 aan verzoeker bekend gemaakt. In de tussenliggende periode is weliswaar advies ingewonnen bij de chef bureau Arbeidsvoorwaarden, maar deze heeft pas op 5 maart 2013 zijn advies uitgebracht. Niet gebleken is dat voor afronding van dit advies nog nader feitenonderzoek nodig was, zodat niet valt in te zien waarom dit advies zo lang op zich heeft laten wachten. Gelet op dit tijdsverloop moet worden geconcludeerd dat de gedragingen van verzoeker voor de werkgever blijkbaar niet zodanig waren, dat deze een arbeidsrechtelijke dringende reden voor ontslag vormden.

De Centrale Raad van Beroep is de hoogste rechter op het gebied van het sociale bestuursrecht, het ambtenarenrecht en delen van het pensioenrecht.

Dit is een nieuwsbericht op basis van de genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep. Bij verschil tussen dit nieuwsbericht en de volledige uitspraak is laatstgenoemde beslissend.
lees meer …

Tewerkstellingsvergunning nog maar een jaar geldig

Tewerkstellingsvergunning nog maar een jaar geldig

Onlangs is het wetsvoorstel Herziening van de Wet arbeid vreemdelingen aangenomen door de Tweede Kamer. De belangrijkste maatregel hieruit is dat de duur van de tewerkstellingsvergunning wordt teruggebracht naar een jaar. De herziening van de Wet arbeid vreemdelingen houdt verder in dat de toets op prioriteitgenietend aanbod wordt aangescherpt en dat er enkele wijzigingen ter voorkoming van concurrentie op arbeidsvoorwaarden worden doorgevoerd.

Een werkgever kan alleen een tewerkstellingsvergunning krijgen als er echt geen prioriteitgenietend aanbod aanwezig is. De toets op het prioriteitgenietend aanbod wordt daarom aangescherpt. De toets wordt abstracter. Het UWV hoeft niet meer te onderzoeken of er geschikte kandidaten beschikbaar zijn, maar kan volstaan met het onderzoeken of er voldoende werkzoekenden op de arbeidsmarkt aanwezig zijn die aan de functie-eisen van de vacature voldoen. Als er inderdaad voldoende werkzoekenden op de arbeidsmarkt aanwezig zijn, moet het UWV de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning afwijzen.

Verder is in het wetsvoorstel bepaald dat de geldigheidsduur van de tewerkstellingsvergunning wordt beperkt tot één jaar. Het verlengen van een tewerkstellingsvergunning is niet meer mogelijk, zodat steeds opnieuw een nieuwe vergunning moet worden aangevraagd.      

. . . lees verder op Internet