wet bestuur en toezicht – nieuwe regeling tegenstrijdig belang

Onrustige tijden voor BVs; nieuwe regeling tegenstrijdig belang

De onrustige tijden uit het eerste deel van de titel wijst niet op de economische realiteit. Die is vandaag de dag veelal uitdagend, om het voorzichtig uit te drukken. De onrustigheid zit momenteel ook in de regelgeving. Op 1 oktober 2012 is nieuwe wetgeving met betrekking tot de Flex BV in werking getreden en nu is er alweer nieuwe wetgeving met betrekking tot de BV. Op 1 januari 2013 is namelijk de Wet bestuur en toezicht in werking getreden.

Gelukkig brengt de wet voor de gemiddelde MKB ondernemer niet veel belangrijke veranderingen met zich mee. De meeste wijzigingen zien op grote BV’s en (beursgenoteerde) NV’s met regelgeving over bestuursmodellen, het stimuleren van diversiteit onder bestuurders en toezichthouders en een maximering van het aantal toezichthoudende functies dat een persoon mag hebben.

Op één punt is de wetswijziging wel van belang en dat is de nieuwe regeling tegenstrijdig belang. Onder de oude regels gold dat de bestuurder van een BV met een persoonlijk tegenstrijdig belang in beginsel onbevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen (tenzij het tegenstrijdig belang in de statuten is ‘weggeschreven’). In de Wet bestuur en toezicht wordt deze aanpak verlaten en heeft een dergelijk tegenstrijdig belang in beginsel slechts gevolgen voor de interne besluitvorming van de vennootschap. De nieuwe regeling verbiedt een bestuurder en een commissaris deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen en als die er niet is door de aandeelhoudersvergadering.

Rechtshandelingen van vóór de inwerkingtreding van de Wet, worden ook daarna nog beoordeeld aan de hand van de oude regeling. Indien dergelijke rechtshandelingen zijn verricht door een bestuurder met een tegenstrijdig belang, kunnen zij ook na inwerkingtreding van de Wet worden bekrachtigd door een aanwijzingsbesluit van de aandeelhoudersvergadering. Op statutaire bepalingen die inhouden dat de vennootschap in gevallen van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door anderen dan bestuurders, kan na inwerkingtreding van de Wet geen beroep meer worden gedaan. Toch kan er enige onduidelijkheid ontstaan met betrekking tot de regeling van de bevoegdheden, bijvoorbeeld ook indien er in een aandeelhoudersovereenkomst van de oude en nieuwe wetgeving afwijkende afspraken zijn gemaakt. Het is dus zaak bij een periodieke update van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst hier naar te kijken en voor zover nodig aan te passen aan de nieuwe regels. Op dus naar de APK-keuring voor BV’s! ▲

Inspectie SZW kondigt hardere aanpak overtredingen aan

Hardere aanpak overtredingen sociale wetgeving

Bedrijven en burgers die de regels op het gebied van arbeid en sociale wetgeving overtreden, worden met ingang van 2013 door de Inspectie SZW harder aangepakt.

Door de Wet Aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW krijgt de Inspectie meer mogelijkheden voor haar vernieuwde aanpak. Zo zijn de boetes vanaf 1 januari flink omhoog gegaan en kunnen de bedrijven van hardnekkige overtreders eerder worden stilgelegd voor een periode van maximaal drie maanden.

Bij illegale arbeid zijn vanaf 1 januari de boetes voor de werkgever omhoog gegaan van 8.000 euro naar 12.000 euro per werknemer. Zeven jaar geleden lag de boete voor dit vergrijp nog op 900 euro. Verder spoort de Inspectie georganiseerde uitkeringsfraude op en bekijkt ze of gemeenten niet te gemakkelijk bijstandsgerechtigden ontheffen van de plicht tot solliciteren. Daarnaast zal de inspectie ook meer inzetten op het afpakken van crimineel vermogen.

. . . lees verder op Internet

Ontslagzaak, mondeling proeftijdbeding afspreken prima, maar wel voor of kort na aanvang werk

mondeling proeftijdsbeding kan, maar wel voor of kort na aanvang werk

De werknemer was bijna twee maanden werkzaam voor werkgever toen hij de arbeidsovereenkomst met daarin een proeftijd van twee maanden ondertekende. Kort daarna wordt de arbeidsovereenkomst door de werkgever op grond van de proeftijd beëindigd. De kantonrechter is van oordeel dat het schriftelijk vastleggen van het proeftijdbeding ook kan geschieden na het mondeling overeenkomen daarvan.

Het mondeling overeenkomen dient echter wel vóór of kort na de aanvang van de feitelijk werkzaamheden te gebeuren uit oogpunt van rechtsbescherming en rechtszekerheid. Betwist is dat destijds mondelinge overeenstemming bestond over de proeftijd, zodat wordt geoordeeld dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag.

. . . lees verder op Internet

Heeft de zieke werknemer die weigert te re-integreren een loonaanspraak?

Loonaanspraak voor weigerende zieke werknemer?

Een zieke werknemer heeft aanspraak op in ieder geval een gedeelte van zijn loon. Een (gedeeltelijk) zieke werknemer moet meewerken aan zijn reïntegratie. Vaak komt het voor dat de arboarts zegt dat de zieke werknemer voor een deel van zijn uren kan re-integreren.

De wet bepaalt dat de zieke werknemer zijn aanspraak op loon verliest – kortgezegd – voor de tijd dat hij weigert passend werk te doen (artikel 7:629 lid 3 onder c BW). De vraag is wat er moet worden betaald wanneer hij die uren weigert op te komen dagen.

Lange tijd is de lijn in de jurisprudentie geweest dat de weigerende werknemer enkel de uren misliep die hij moest re-integreren. De aanspraak op loon over de uren dat hij ziek was en dus hoe dan ook niet hoefde te re-integreren, werden door zijn weigerachtige houding niet aangetast. Op 3 oktober 2012 heeft de kantonrechter in Amsterdam daar in een zeer uitgebreid gemotiveerd vonnis een andere uitspraak over gedaan.

De kantonrechter in Amsterdam gaat terug naar de wetsgeschiedenis en kijkt naar de samenhang met artikel 7:627 BW. Wordt er niet gewerkt, dan heeft de werknemer geen recht op loon. Dat de zieke werknemer over de uren dat hij weigert te re-integreren geen recht heeft op loon, volgt dus al uit dat wetsartikel.

Dat brengt de kantonrechter er toe aan te nemen dat artikel 7:629 lid 3 onder c BW dus ruimer is en gaat over de uren dat de werknemer ziek is en er op hem geen re-integratieverplichting rust. De bedoeling van dat artikel is om de werknemer een duidelijke prikkel te geven om aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen. Die prikkel wordt niet gegeven wanneer slechts over bijvoorbeeld twee uur per week de aanspraak op salaris vervalt.

Afgaand op deze uitspraak mag een werkgever dus het gehele salaris stopzetten als een zieke werknemer weigert passend werk te doen, al hoeft hij maar een paar uurtjes te komen. Wel mag dat slechts wanneer hij direct nadat hij merkt dat de werknemer zich niet aan zijn verplichtingen houdt, hem daarop aanspreekt èn hij hem dan ook direct ervan in kennis stelt dàt hij het gehele salaris zal stopzetten.

Hierbij geldt uiteraard dat wanneer de werknemer desgevraagd in een second opinion gelijk krijgt van het UWV en hij niet had hoeven te re-integreren, de werkgever met terugwerkende kracht het loon zal dienen te voldoen. ▲

handelen als slecht werkgever leidt tot ruime ontslagvergoeding

Een werknemer kreeg onlangs een ontslagvergoeding van een half jaarsalaris van de kantonrechter te Leeuwarden. De werkgever en de werknemer hadden heel verschillende interpretaties van wat er was voorgevallen. Volgens de werkgever had de werknemer een offerte doorgespeeld aan een concurrerend bedrijf, had hij zich ziek gemeld zonder dat te zijn en weigerde hij sindsdien overleg met de leiding.

De werknemer voerde aan dat hij als commercieel manager heel succesvol was geweest in het binnenhalen van opdrachten. Zijn werkgever kon de gewekte verwachtingen echter niet waarmaken wegens gebrek aan vakbekwame medewerkers. Toen hij de leiding daarop wees, ontstonden wrijvingen. Nadat hij zich ziek had gemeld, stelde de bedrijfsarts een afkoelingsperiode voor en de inschakeling van een mediator.

. . . lees verder op Internet

instemmingsrecht OR wordt vaak omzeild

ondernemingsraad vaak buitenspel

Volgens de Wet op de ondernemingsraden mag een directeur geen personeelsregeling instellen of wijzigen zonder uitdrukkelijke instemming van de ondernemingsraad. Het gaat dan bijvoorbeeld om regelingen op het gebied van vakantie, werktijden, arbeidsomstandigheden, beoordeling, opleidingen en privacy. Uit onderzoek blijkt echter dat bijna 40% van de ondernemingsraden niet alle instemmingsverzoeken krijgt die de raad wel zou moeten krijgen.

Van de gemiddeld zes keer per jaar dat een ondernemingsraad haar instemming zou moeten geven met een wijziging in de personeelsregeling, gebeurt dit slechts vijf keer. Een op de zes keer wordt de OR dus omzeild.

In 2011 heeft 92% van de ondernemingsraden een of meer instemmingsverzoeken gekregen van de bestuurder, 8% van de ondernemingsraden heeft dus geen enkel instemmingsverzoek ontvangen. In kleinere organisaties, tot 100 werknemers, heeft zelfs 17% geen instemmingsverzoek gehad. ▲

. . . lees verder op Internet

Vergunning voor buitenlandse werknemer nog maar een jaar geldig

Vergunning buitenlandse werknemer maar een jaar geldig

Het wordt voor werkgevers vanaf volgend jaar minder makkelijk om werknemers van buiten de Europese Unie in te huren. Zo is een tewerkstellingsvergunning voortaan nog maar één jaar geldig en kan een vergunning worden geweigerd als een werkgever in het verleden is veroordeeld voor het overtreden van arbeidswetgeving, zoals de Arbowet.

Het kabinet vindt het onwenselijk dat werknemers van buiten de Europese Unie worden aangenomen, terwijl er in Nederland nog een half miljoen mensen met een uitkering zijn die kunnen werken. De voorwaarden voor een vergunning voor buitenlandse werknemer worden daarom aangescherpt. Vanaf volgend jaar verplicht de wet werkgevers marktconform loon te betalen. Als blijkt dat werkgevers in een sector te weinig naar Nederlandse werknemers of werknemers van binnen de Europese Unie zoeken dan kan de minister voor die sector een quotum vaststellen. Ook kan een werknemer van buiten de Europese Unie straks pas na vijf jaar in Nederland te hebben gewerkt zonder vergunning aan de slag. Nu is dat na drie jaar. ▲

Ook beëindigingsovereenkomsten per 1 maart onder de Wet melding collectief ontslag

De regels van de Wet melding collectief ontslag (Wmco) worden met ingang van 1 maart 2012 aangepast. Vanaf die datum zal gelden dat ook ontslagen die een werkgever met een zogenoemde beëindigingsovereenkomst wil realiseren onder de Wmco komen te vallen. Als gevolg van deze wijziging zal het voor de toepassing van de Wmco niet uitmaken langs welke route een werkgever ontslagen wil realiseren (via het UWV, via de rechter of via een beëindigingsovereenkomst). ▲

. . . lees verder op Internet

Ontslag via UWV kan toch geld opleveren

Werknemers die ontslagen zijn via de UWV-route, maken niet vaak bezwaar bij de rechter omdat het lastig is om hun schade hard te maken. Een nieuwe rekenmethode brengt daar verandering in.

Even voor het overzicht: er zijn twee routes bij ontslag. De eerste is via de rechter; daarbij krijgt een werknemer (doorgaans) een geldbedrag mee dat wordt berekend met de kantonrechtersformule. De tweede route is via het UWV; daarbij krijgt een werknemer in principe niets mee, tenzij afgesproken in het sociaal plan òf toegekend door een rechter wanneer hij daar in beroep gaat.

Ook rechters vonden het verschil oneerlijk en zijn vanaf 2009 de kantonrechtersformule gaan toepassen op de UWV-ontslagenen die bij hen langskwamen. Maar de Hoge Raad trok daar een streep doorheen. Zij oordeelde dat voor deze mensen de schade berekend moest worden. De Kring van Kantonrechters is positief over de nieuwe rekenmethode en zegt deze te zullen gaan gebruiken. De toegevoegde waarde zit hem erin dat werknemers kunnen inschatten of het zin heeft om te gaan procederen. Ook geeft het beide partijen handvatten om beter met elkaar te overleggen wanneer ze uit elkaar gaan. ▲

. . . lees verder op Internet

[/wpcol_3quarter_end]

Ontslag op staande voet, niet zo makkelijk als gedacht

Wanneer de werknemer de werkgever een dringende reden geeft, mag die laatste de werknemer op staande voet ontslaan. In het wetboek is een niet limitatieve opsomming gegeven van voorbeelden die een dringende reden zouden kunnen opleveren. Uiteraard is bijvoorbeeld diefstal of mishandeling een reden voor ontslag op staande voet.

Aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet wordt in de jurisprudentie echter nogal wat eisen gesteld. Het ontslag moet onverwijld worden gegeven, dat wil zeggen vrijwel meteen nadat de werkgever bekend is geworden met de dringende reden. Weet de werkgever bijvoorbeeld al twee maanden dat er gestolen is door de werknemer maar doet hij niets, dan mag hij niet meer op staande voet ontslaan.

Ook moet er doorgaans hoor en wederhoor plaatsvinden voordat tot ontslag mag worden overgegaan. Een werkgever moet de werknemer gelegenheid geven zijn verhaal te doen. Sommige dingen zijn niet wat ze lijken.

Daarnaast geldt dat alle redenen voor het ontslag ook genoemd moeten worden. De ontslagbrief fixeert als het ware waarom een werknemer ontslagen wordt. Is er gestolen en is de werknemer ondanks diverse waarschuwingen stelselmatig dronken op het werk, maar wordt in de ontslagbrief alleen maar melding gemaakt van te laat komen, dan kan het zijn dat het ontslag onderuit gaat.

Tot slot moet het zo zijn dat in de afweging van de belangen over en weer ontslag op staande voet gerechtvaardigd is.

Uit de jurisprudentie blijkt dat het niet naleven van controlevoorschriften op zich geen reden voor ontslag op staande voet oplevert. De werkgever kan immers het salaris opschorten of stopzetten. Dit is anders wanneer er bijkomende omstandigheden zijn. Datzelfde geldt wanneer een werknemer in voorlopige hechtenis wordt genomen. Een bijkomende omstandigheid zou dan zijn dat het gaat om een delict op de werkvloer en de werknemer bekent. Zelfs een onherroepelijk strafrechtelijk vonnis is niet altijd een reden om van een werknemer af te willen. Tijdens zijn afwezigheid hoeft immers ook niet te worden betaald.

Bij een ontslag op staande voet is het zaak snel te handelen, de werknemer te confronteren met de dringende reden, bij voorkeur ook in de ontslagbrief in te gaan op het eventuele verweer van de werknemer en stil te staan bij de afweging van de belangen over en weer. Verder dienen alle redenen te worden benoemd, maar dient tevens te worden aangegeven dat niet alleen alle genoemde redenen te samen maar elk der redenen op zich aanleiding is voor het gegeven ontslag.

Kan om welke reden dan ook niet (meer) worden overgegaan tot ontslag op staande voet, dan staat nog steeds de mogelijkheid open op grond van de dringende reden ontbinding te vragen bij de kantonrechter. Dat heeft overigens meestal hoe dan ook de voorkeur. Enerzijds duurt het dan wellicht iets langer voordat er een einde komt aan het dienstverband, anderzijds bestaat wel op korte termijn definitieve duidelijkheid over het einde van het contract. Een werknemer heeft na een ontslag op staande voet nog zes maanden de tijd daartegen op te komen en het is buitengewoon vervelend om na bijvoorbeeld 5 maanden van een kantonrechter te horen dat een gegeven ontslag op staande voet geen rechtsgeldig einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst. ▲