wet bestuur en toezicht – nieuwe regeling tegenstrijdig belang

Onrustige tijden voor BV’s; nieuwe regeling tegenstrijdig belang

De onrustige tijden uit het eerste deel van de titel wijst niet op de economische realiteit. Die is vandaag de dag veelal uitdagend, om het voorzichtig uit te drukken. De onrustigheid zit momenteel ook in de regelgeving. Op 1 oktober 2012 is nieuwe wetgeving met betrekking tot de Flex BV in werking getreden en nu is er alweer nieuwe wetgeving met betrekking tot de BV. Op 1 januari 2013 is namelijk de Wet bestuur en toezicht in werking getreden.

Gelukkig brengt de wet voor de gemiddelde MKB ondernemer niet veel belangrijke veranderingen met zich mee. De meeste wijzigingen zien op grote BV’s en (beursgenoteerde) NV’s met regelgeving over bestuursmodellen, het stimuleren van diversiteit onder bestuurders en toezichthouders en een maximering van het aantal toezichthoudende functies dat een persoon mag hebben.

Op één punt is de wetswijziging wel van belang en dat is de nieuwe regeling tegenstrijdig belang. Onder de oude regels gold dat de bestuurder van een BV met een persoonlijk tegenstrijdig belang in beginsel onbevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen (tenzij het tegenstrijdig belang in de statuten is ‘weggeschreven’). In de Wet bestuur en toezicht wordt deze aanpak verlaten en heeft een dergelijk tegenstrijdig belang in beginsel slechts gevolgen voor de interne besluitvorming van de vennootschap. De nieuwe regeling verbiedt een bestuurder en een commissaris deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen en als die er niet is door de aandeelhoudersvergadering.

Rechtshandelingen van vóór de inwerkingtreding van de Wet, worden ook daarna nog beoordeeld aan de hand van de oude regeling. Indien dergelijke rechtshandelingen zijn verricht door een bestuurder met een tegenstrijdig belang, kunnen zij ook na inwerkingtreding van de Wet worden bekrachtigd door een aanwijzingsbesluit van de aandeelhoudersvergadering. Op statutaire bepalingen die inhouden dat de vennootschap in gevallen van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door anderen dan bestuurders, kan na inwerkingtreding van de Wet geen beroep meer worden gedaan. Toch kan er enige onduidelijkheid ontstaan met betrekking tot de regeling van de bevoegdheden, bijvoorbeeld ook indien er in een aandeelhoudersovereenkomst van de oude en nieuwe wetgeving afwijkende afspraken zijn gemaakt. Het is dus zaak bij een periodieke update van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst hier naar te kijken en voor zover nodig aan te passen aan de nieuwe regels. Op dus naar de APK-keuring voor BV’s!      

Flex-BV, eenvoudiger en flexibeler of niets nieuws onder de zon?

Als ondernemer kunt u kiezen uit verschillende vormen voor uw onderneming. Als u een eenmanszaak heeft, bent u privé aansprakelijk voor de schulden van uw bedrijf. Met een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (of kortweg: BV) bent u in principe niet privé aansprakelijk. Alle schulden zijn dan schulden van de BV. Zoals altijd kon ook hier de wetgever het niet laten om de nodige regels vast te stellen waar een BV aan moest voldoen. Door de toename van het internationale verkeer en de open grenzen in Europa en het vrij verkeer van goederen en diensten dat daarbij hoort, verschenen er meer er meer buitenlandse ondernemingen in Nederland die gewoon actief bleven onder hun eigen rechtsvorm. Die buitenlandse rechtsvormen (veelal Engelse Limiteds) bleken veel flexibiler in hun regelgeving te zijn en eenvoudiger op te richten dan een Nederlandse BV. Gevolg was dat meer en meer Nederlandse ondernemers (bijvoorbeeld) een Engelse Limited kochten of oprichtten en daarmee op de Nederlandse markt actief waren. Dat vond de Nederlandse overheid geen goed idee en zo kon opeens wat diverse commissies al jaren hadden geroepen. Maak het Nederlandse BV recht simpeler, eenvoudiger en flexibeler.

Sinds 1 oktober 2012 hebben we dus de flex-BV. In feite is dat een misleidende term. Het is de oude BV, maar er zijn wat wijzigingen ingevoerd in de wettelijke bepalingen over de BV. Kortom, oude wijn in nieuwe zakken. Het bleek dat de minimale inbreng van 18.000 euro voor veel (startende) ondernemers een belemmering was. Daarnaast bleek dat ondernemers meer vrijheid wilden om de BV zelf vorm te geven. Om hier aan tegemoet te komen is de verplichting tot storting van 18.000 euro afgeschaft. Daarmee hoeft de notaris ook niet meer te controleren of aan die plicht is voldaan en is ook de bankverklaring waarmee de notaris kan zien dat het geld op een bankrekening ten name van de BV staat, vervallen. Hetzelfde geldt voor de accountantsverklaring, waarmee de notaris kan zien dat de waarde van de in te brengen goederen minimaal 18.000 euro is.

Tot zover het enthousiaste deel van het verhaal. Is er ook een keerzijde? Mogelijk. Ook de aansprakelijkheid van bestuurders is aangepast en op dit moment is nog niet duidelijk of deze groter of kleiner is geworden. Als u onder het nieuwe BV-recht bijvoorbeeld een dividenduitkering aan de aandeelhouders wil doen, zal het bestuur moeten toetsen of de BV ook na de uitkering in staat is om de opeisbare schulden te betalen. Deze regel is ingevoerd om de belangen van schuldeisers veilig te stellen. Kan de BV dat niet, dan mag het bestuur geen dividend uitkeren op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid. Dat maakt dat voor de toets een goede kennis nodig is van de financiële situatie van de BV heel belangrijk. Op dit moment valt nog niet te voorspellen hoe streng rechters hiermee om zullen gaan.

Het bovenstaande zijn slechts twee voorbeelden van de wijzigingen. Betekent dit dat u de statuten van uw huidige BV ook moet aanpassen. Nee, dit is niet verplicht. Als u niets verandert, blijven de strengere bepalingen in huidige statuten grotendeels gewoon gelden. Als u twijfelt of dit voor u gunstig is, is het verstandig de statuten te laten controleren door een deskundige advocaat of notaris.