Categorie: onrechtmatige daad – aansprakelijkheid

Beleidsregels prioritering klachtenonderzoek AP

Een betrokkene die vermoedt dat zijn persoonsgegevens worden verwerkt op een manier die in strijd is met de privacywet (AVG) kan een klacht indienen bij de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) (artikel 77 lid 1 AVG). De AP is verplicht alle klachten in behandeling te nemen en iedereen die een klacht heeft ingediend informatie te verschaffen omtrent de vooruitgang en de resultaten van het onderzoek (artikel 57 lid 1 aanhef en onder f AVG). De verplichte inhoudelijke reactie betekent overigens niet dat het onderzoek dat daaraan ten grondslag ligt altijd even uitgebreid is. De AP mag namelijk bij het behandelen van klachten een afweging maken ten aanzien van de mate van intensiteit van het onderzoek. In de nieuwe beleidsregels licht de AP nader toe hoe zij bij het behandelen van klachten haar onderzoekscapaciteit inzet.

Aanpak AP

De AP zal zich primair gaan richten op het bereiken van normconform gedrag bij het behandelen van klachten. De AP stuurt aan op een pragmatische benadering waarbij doeltreffendheid en efficiency een belangrijke rol spelen. Daarbij kan worden gedacht aan telefonisch contact met de (vermeende) overtreder of een (publieke) waarschuwingsbrief als de klacht daarmee kan worden afgedaan. De AP maakt daarmee duidelijk dat zij niet meteen naar zware middelen gaat grijpen indien dat niet nodig is.

Behandeling klachten

Bij het behandelen van een klacht onderzoekt de AP de klacht in de mate waarin dat gepast is. Wat gepast is, kan per geval verschillen en is afhankelijk van alle concrete feiten en omstandigheden. In ieder geval begint de AP met een eerste beoordeling.

Aan de hand van een eerste beoordeling bepaalt de AP of er mogelijk sprake is van een overtreding. Wanneer uit de eerste beoordeling van de klacht blijkt dat er sprake is van een overtreding, zal de AP in beginsel handhavend optreden. Mocht al snel duidelijk zijn dat er geen sprake is van een overtreding, dan beëindigt de AP de behandeling van de klacht.

Het is ook mogelijk dat uit de eerste beoordeling blijkt dat er voldoende aanleiding is om te kunnen spreken van een overtreding, maar dat nader onderzoek nodig is om het definitief vast te kunnen stellen. In dat geval zal de AP als vervolgstap aan de prioriteitscriteria toetsen.

Prioriteitscriteria

De prioriteitscriteria zijn ontstaan omdat de AP niet altijd een nader onderzoek kan uitvoeren omdat haar mankracht en middelen beperkt zijn. Door het toetsen aan deze criteria kan de AP dan een weloverwogen besluit nemen om een klacht verder te behandelen of niet.

De criteria zijn als volgt:

  • Hoe schadelijk is de vermeende overtreding voor de betrokkene(n);
    Daarbij kijkt de AP of mogelijk sprake is van een ernstige overtreding en of de overtreding nog voortduurt of structureel van aard is. Verder weegt mee om wat voor persoonsgegevens het gaat en of het persoonsgegevens betreft van een kwetsbare groep.
  • Wat is de omvang van de bredere maatschappelijke betekenis van een eventueel optreden van de AP;
    Hierbij kijkt de AP of de overtreding valt binnen de aandachtspunten uit het Toezichtkader. Verder kijkt de AP naar de hoeveelheid betrokkenen, de mate waarin zij worden getroffen en of sprake is van een grensoverschrijdend karakter.
  • In hoeverre is de AP in staat doeltreffend en doelmatig op te treden.
    Ten aanzien van doeltreffendheid zal de AP een inschatting maken welk handhavingsinstrument geschikt is om op korte termijn het gewenst effect te bereiken. De AP kan daarbij gebruik maken van informele interventies om normconform gedrag te realiseren, naast haar wettelijke handhavingsinstrumenten. Bij doelmatigheid gaat het om de beschikbare menskracht en financiële middelen van de AP en het evenwichtig verdelen daarvan gelet op het aantal signalen en de klachten die aanleiding zijn voor nader onderzoek.

De prioriteringscriteria zijn niet cumulatief, maar een klacht die op meerdere criteria hoog scoort zal eerder nader worden onderzocht. Dit betekent dat een aanleiding voor het niet verder behandelen van een klacht kan zijn dat deze klacht op één criteria een lage(re) score heeft. Wel kan in het geval van bijzondere omstandigheden een klacht toch nader onderzocht worden als het op alle criteria laag scoort.

Nader onderzoek

Het nader onderzoek kan op verschillende manieren plaatsvinden, maar resulteert doorgaans in een concept rapport. De vermeende overtreder kan daarop reageren, waarna het definitieve rapport wordt vastgesteld. Wanneer in het definitieve rapport van bevindingen is vastgesteld dat sprake is van een overtreding, dan volgt de handhavingsfase. In het geval geen sprake is van een overtreding, dan wordt het onderzoek gesloten en de behandeling van de klacht beëindigd.

Sectorale wetgeving

Goed om te weten is dat wanneer de AP een verzoek om handhaving ontvangt over sectorale wetgeving, de AP hetzelfde stramien volgt als bij afhandeling van klachten in de zin van de AVG. Dit geldt ook voor verzoeken van belanghebbenden die niet als betrokkene zijn aan te merken.

Bronnen: Autoriteit Persoonsgegevens,1 oktober 2018 en Stcrt. 2018, 54 287

Dit artikel is geschreven door mr. Kim Reijnen van Kim Reijnen – Legal Support en Training.

 

▲

Planschade en mogelijkheid tot vergunningvrij bouwen niet in planologische vergelijking

In artikel 6.1 van de Wro zijn de oorzaken van planschade limitatief opgesomd. In die bepaling is artikel 2 van bijlage II van het Bor niet genoemd. De mogelijkheid om vergunningvrij te bouwen, als bedoeld in artikel 2 van bijlage II van het Bor, is een gevolg van de destijds gemaakte keuze van de wetgever en kan niet aan het nieuwe bestemmingsplan worden toegerekend. Dit betekent dat de mogelijkheid om vergunningvrij te bouwen niet bij de planologische vergelijking dient te worden betrokken

Achtergrond

Bij besluit van 2 april 2015 hebben B&W van Weststellingwerf een aanvraag van appellant om een tegemoetkoming in planschade afgewezen. In hoger beroep oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak onder meer als volgt.

Appellant is eigenaar van de vrijstaande woning met bijbehorende tuin aan de [locatie] te Nijeholtpade (hierna: de woning). Door middel van een aanvraagformulier van 1 mei 2014 heeft hij het college verzocht om een tegemoetkoming in planschade, bestaande uit een vermindering van de waarde van de woning, die hij heeft geleden door de inwerkingtreding van het bij raadsbesluit van 14 januari 2013 vastgestelde bestemmingsplan Nijeholtpade – partiële herziening Kerkdreef (hierna: het nieuwe bestemmingsplan), waarbij een ten zuiden van de woning gelegen gebied (hierna: het plangebied) de bestemming ‘Woongebied’ met de aanduiding ’Tuin’ heeft gekregen. Onder het oude planologische regime van het bij raadsbesluit van 20 februari 1995 vastgestelde bestemmingsplan Nijeholtpade (hierna: het oude bestemmingsplan) was voor het plangebied de bestemming ‘Bossingel’ van toepassing. Volgens appellant heeft de planologische verandering onder meer geleid tot een aantasting van het uitzicht en de privacy en een toename van overlast en schaduwwerking in de tuin.

Hoger beroep

Appellant betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de mogelijkheid om in de nieuwe situatie op de gronden van het plangebied vergunningvrij te bouwen niet aan het nieuwe bestemmingsplan kan worden toegerekend en bij de planologische vergelijking buiten beschouwing dient te blijven en dat uit de uitspraken van de Afdeling van 2 september 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BJ6678) en 28 november 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY4421) niet valt af te leiden dat het relevant is of in de oude situatie al sprake was van een woonbestemming. Daartoe voert hij aan dat het plangebied in de nieuwe situatie een woonbestemming heeft, waardoor de mogelijkheid is gecreëerd om vergunningvrij bebouwing op de gronden van het plangebied op te richten, terwijl dat zonder de planologische verandering, gelet op de bestemming van het plangebied in de oude situatie, niet mogelijk was.

Afdeling

De rechtbank heeft voor wat betreft de betekenis in de planologische vergelijking van de mogelijkheid om vergunningvrij te bouwen, als bedoeld in artikel 2 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), terecht aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van de Afdeling, zoals neergelegd in de uitspraken van 2 september 2009 en 28 november 2012.

In artikel 6.1 van de Wro zijn de oorzaken van planschade limitatief opgesomd. In die bepaling is artikel 2 van bijlage II van het Bor niet genoemd. De mogelijkheid om vergunningvrij te bouwen, als bedoeld in artikel 2 van bijlage II van het Bor, is een gevolg van de destijds gemaakte keuze van de wetgever en kan niet aan het nieuwe bestemmingsplan worden toegerekend. Dit betekent dat de mogelijkheid om vergunningvrij te bouwen niet bij de planologische vergelijking dient te worden betrokken.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de in de nieuwe situatie bestaande mogelijkheid om vergunningvrij bebouwing op de gronden van het plangebied op te richten, terwijl dat zonder de planologische verandering, gelet op de bestemming van het plangebied in de oude situatie, niet mogelijk was, terecht buiten beschouwing heeft gelaten. Het betoog faalt.

ECLI:NL:RVS:2018:1682|Afdeling bestuursrechtspraak 23 mei 2018, zaaknummer 201702959/1/A2 (r.o. 5.1), uitspraak betreffende Planschade en mogelijkheid om vergunningvrij te bouwen dient niet bij planologische vergelijking te worden betrokken

bron: opmaat.sdu.nl                                                              ▲

Lagere ontslagvergoeding bij voorzienbare ontslagreden is geen discriminatie

Lagere ontslagvergoeding als ontslagreden bij aanvang dienstverband voorzienbaar was, is geen discriminatie wegens de tijdelijkheid van de arbeidsverhouding

De (Spaanse) werknemer is voor bepaalde tijd in dienst geweest. Bij afloop van zijn dienstverband heeft hij een lagere ontslagvergoeding gekregen dan hij gehad zou hebben als de ontslagreden bij aanvang van het dienstverband niet al voorzienbaar was geweest. Het Europese Hof acht geen verboden onderscheid aanwezig, omdat sprake is van onvergelijkbare gevallen

Feiten

De werkgever en werknemer zijn overeengekomen dat de werknemer op 1 november 2012 bij de werkgever in dienst treedt als schoonmaker voor de periode tot aan 18 september 2015. De overeenkomst is aangegaan ter gedeeltelijke vervanging van de moeder van de werknemer die op 1 november 2012 gedeeltelijk met pensioen is gegaan en op 18 september 2015 volledig. Bij het aflopen van zijn arbeidsovereenkomst heeft de werknemer een vergoeding gekregen op basis van twaalf dagen per dienstjaar. Werknemers die voor bepaalde of onbepaalde tijd in dienst zijn en worden ontslagen wegens in het toepasselijke werknemersstatuut genoemde ‘objectieve’ redenen, hebben recht op een vergoeding van twintig dagen salaris per dienstjaar.

De Spaanse rechter vraagt het HvJ EU of deze regeling niet in strijd is met het verbod op onderscheid wegens de tijdelijke aard van de arbeidsovereenkomst.

Beoordeling Hof van Justitie

Het HvJ EU overweegt dat de Spaanse regeling niet in strijd is met het Unierecht. De vergoeding van twaalf dagen per dienstjaar wordt toegekend als de ontslagreden bij aanvang van het dienstverband al voorzienbaar was, terwijl de vergoeding van twintig dagen per dienstjaar wordt betaald als de arbeidsovereenkomst van een voor bepaalde of onbepaalde tijd in dienst zijnde werknemer wordt beëindigd wegens omstandigheden die bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet waren voorzien en die het normale verloop van de arbeidsverhouding verstoren. De vergoeding is dan een compensatie voor een uitsluitend aan de wil van één van de partijen te wijten voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Beide situaties kunnen niet op één lijn worden gesteld, zodat geen sprake is van een verboden onderscheid. Bovendien maakt de regeling geen onderscheid tussen bepaalde en onbepaalde tijd, maar onderscheid al naar gelang het doel van de ontslagvergoeding.
Hof van Justitie EU 5 juni 2018, nr. C-574/16, ECLI:EU:C:2018:390

Opmerking achteraf

Als het verschil in ontslagvergoeding gebaseerd was op het werkzaam zijn geweest krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde of bepaalde tijd, was mogelijk wel sprake geweest van een verboden onderscheid, zoals in de – eveneens Spaanse – zaak Diego de Porras (JAR 2016/251).  Hier lag echter de ontslagreden aan het onderscheid ten grondslag, niet het type arbeidsovereenkomst. Wel zal bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vaker sprake zijn van een voorzienbare ontslagreden, zodat het de vraag is of niet toch sprake is van (indirecte) discriminatie.

bron: SDU opmaat                                                                 ▲

Geen vereenzelviging vennootschap en UBO

Een paardentrainer verzorgt in opdracht van X paarden en maakt daarbij kosten. Hij vordert deze kosten van de vennootschap waarvan X de ultimate beneficial owner is, met een beroep op vereenzelviging van X en de vennootschap (Rainbow-arrest). De rechtbank wijst de vordering af. Niet gebleken is dat de paardentrainer en de vennootschap een contractuele relatie hadden en aan de vereisten voor een beroep op toerekening, vereenzelviging of ongerechtvaardigde verrijking wordt niet voldaan.

Achtergrond

In 2015 koopt H BV een paardensportcomplex van A. X is niet de bestuurder van H, maar wel de “ultimate beneficial owner” (zo volgt uit een stuk van de Rabobank).

Al voordat H het complex koopt, worden er paarden gestald. Deze paarden worden, in opdracht van X, verzorgd door paardentrainer P. In de periode voor de verkoop brengt A de kosten voor stalhuur, hooi, training etc. in rekening bij P. P berekent de kosten door aan X.
Na de verkoop in december 2015 betaalt X de rekeningen voor de paardenverzorging op een bankrekening van P.

Vordering

P vordert veroordeling van H tot betaling van circa € 1,5 mio. Het bedrag ziet o.a. op verzorgingskosten voor de paarden en training.
P stelt dat X aan haar opdracht heeft gegeven om de stoeterij, waarvan H eigenaar is geworden, te exploiteren. P heeft kosten voorgeschoten en vordert deze terug. H is volgens P feitelijk X. H moet geacht worden de eigenaar te zijn van de paarden (ex artikel 3:198 BW: de bezitter wordt vermoed eigenaar te zijn).

Geen contractuele relatie

De vordering is gebaseerd op een contractuele relatie, een overeenkomst van opdracht. Op basis van deze overeenkomst zou H de facturen van P moeten betalen, aldus P.

De rechtbank constateert echter dat er geen enkel stuk en ook geen enkele andere aanwijzing is waaruit blijkt dat P en H een contractuele relatie hebben.
Uit de koopovereenkomst tussen A en H blijkt dat door A alleen onroerende zaken en inventaris is verkocht aan H. Er is uitdrukkelijk geen onderneming gekocht en ook geen paarden. Als H alleen eigenaar is van stallen, weilanden en inventaris, en P beheerder van de paarden die daar staan, bestaat er geen grond waarom P kosten in rekening zou mogen brengen aan H.
Bovendien blijkt uit de door H in het geding gebrachte stukken dat in de gehele periode van december 2015 tot en met februari 2017, de facturen voor het beheer van de paarden, zijn voldaan door X in persoon. Dit komt overeen met H’s stelling dat X de eigenaar is van de paarden. Ook X verklaart dat. Als er reeds een contractuele relatie bestaat tussen X en P op grond waarvan X de kosten voor het beheer aan P voldoet, maakt dat nog minder aannemelijk dat er tussen H en P een contractuele relatie bestond.
De argumenten die P noemt om te onderbouwen dat er toch een contractuele relatie tussen P en H bestond, overtuigen de rechtbank niet.

Toerekening

P stelt dat H in feite X is. De rechtbank begrijpt dat P daarmee zegt dat de betalingen door X moeten worden toegerekend aan H en dat het dus H is die betalingsverplichtingen heeft. De rechtbank kan P daarin niet volgen. H en X zijn in het rechtsverkeer te onderscheiden rechts- en natuurlijke personen. Dat X door Rabobank is aangemerkt als ultimate beneficial owner van H is niet hetzelfde als dat X gelijkgesteld kan worden aan H.

Vereenzelviging

P doet een beroep op vereenzelviging en verwijst naar het Rainbow-arrest .De rechtbank overweegt dat in het genoemde arrest door de Hoge Raad nogmaals wordt bevestigd dat vereenzelviging – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil tussen twee (rechts)personen – slechts in zeer uitzonderlijke situaties aan de orde is. Uit het arrest volgt dat daarvan met name sprake zal zijn als degene die (volledige of overheersende) zeggenschap over twee rechtspersonen heeft, misbruik maakt van het identiteitsverschil.

In de onderhavige zaak heeft P niet uitgelegd op grond van welke omstandigheden geoordeeld zou moeten worden dat X vereenzelvigd moeten worden met H. Er worden geen zelfde activiteiten uitgeoefend, er is geen sprake van zelfde (handels-)namen, er worden geen zelfde adressen en/of logo’s gebruikt, er is geen sprake van één en dezelfde directeur/enig aandeelhouder en ook is niet onderbouwd dat X misbruik maakt van een gelijkenis met H. Zelfs heeft P niet gesteld dat P door de vereenzelviging haar (gestelde) vordering op H niet kan innen. Integendeel heeft P beslag gelegd op zaken van H.

In deze situatie kan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn van vereenzelviging.

Ongerechtvaardigde verrijking

P doet (subsidiair) een beroep op ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW), nu de gevorderde kosten zouden zien op uitgaven van H die door P zijn gedragen.

Van verrijking van H kan alleen sprake zijn als H eigenaar zou zijn van de paarden. De kosten die P stelt te hebben voldaan voor H, zijn immers gemaakt ten behoeve van (de eigenaar van) de paarden. De rechtbank heeft echter al geconstateerd dat niet aangenomen kan worden dat H eigenaar is van paarden. H heeft als koper geen bedrijf of paarden overgenomen, X heeft verklaard eigenaar te zijn van de paarden, en hij heeft tot februari 2017 ook de facturen daarvoor voldaan.
Nu ook verder geen omstandigheden zijn genoemd die een verrijking van H inhouden, constateert de rechtbank dat aan de vereisten voor een beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet is voldaan, zodat de vordering ook niet op deze grond kan worden toegewezen.

De rechtbank wijst de vordering af.
Rechtbank Overijssel 11 april 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1852 (publicatiedatum: 30 mei 2018)

bron: SDU opmaat                                                                 ▲

Hoe voorkom je als zzp’er dat iedereen je adres en telefoonnummer googlet

Wie een bedrijf begint, kan niet om de Kamer van Koophandel heen. Je bent als ondernemer verplicht om je in te schrijven in het handelsregister. Dat heeft tot gevolg dat je privégegevens makkelijk vindbaar zijn.

De Autoriteit Persoonsgegevens zegt dat de Kamer van Koophandel mogelijk de wet overtreedt door adverteerders inzage te bieden in het handelsregister. De organisaties gaan daarover in gesprek, en dat kan goed nieuws zijn voor ondernemers. Die hebben nu maar weinig middelen om hun privacy te beschermen.

Wie een bedrijf begint, kan niet om de Kamer van Koophandel heen. Je bent als ondernemer verplicht om je in te schrijven in het handelsregister. Dat heeft tot gevolg dat je privégegevens makkelijk vindbaar zijn. Op internet, maar ook in allerlei bestanden die de Kamer van Koophandel aan commerciële partijen doorverkoopt.

Ondernemers krijgen daardoor te maken met een stroom aan post en telefoontjes van energieleveranciers, internetaanbieders en andere bedrijven iets te verkopen hebben.

Vooral voor zzp’ers die vanuit huis werken is de verkoop van data vervelend. Het vestigingsadres van hun bedrijf is in het handelsregister hetzelfde als hun privéadres. Ze krijgen dus thuis te maken met telefoontjes, post en verkoop van deur tot deur.

De privacy van deze ondernemers is er ook niet bij gebaat. Wie via Google op hun bedrijfsnaam zoekt, vindt gemakkelijk hun privéadres. Dat kan tot nare situaties leiden.

De Kamer van Koophandel geeft zelf een aantal tips om je privacy te waarborgen. Zo kun je bij de organisatie de zogenoemde non-mailing indicator inschakelen. Als je dat doet, wordt je adres in ieder geval niet opgenomen in Google Maps en zou je geen last meer moeten hebben van ongewenste post en telefoontjes.

Het helpt ook om in je bedrijfsnaam geen verwijzing te maken naar je eigen naam. Als je Sjaak de Vries heet, denk dan twee keer na voordat je je bedrijf Sjaak de Vries IT Services noemt.

Dreiging

Ook bestaat de mogelijkheid om je privéadres af te schermen. Dan moet je wel aan strikte voorwaarden voldoen: er moet sprake zijn van een waarschijnlijke dreiging, je privéadres moet niet te achterhalen zijn via een andere inschrijving in het handelsregister, je telefoonnummer is niet openbaar en je adres heeft in de gemeentelijke basisadministratie het label ‘geheim’.

Deze ambtelijke molen is trouwens zinloos als je vanuit huis werkt, waarschuwt de Kamer van Koophandel:
“Als uw privé- en vestigingsadres gelijk zijn, heeft het weinig nut om uw privéadres af te schermen. Uw vestigingsadres blijft namelijk zichtbaar en is gemakkelijk te achterhalen als uw privéadres. De enige optie die u dan hebt is om uw bedrijf op een ander zakelijk adres te registreren en daarna uw privéadres af te schermen.”

Virtueel kantoor

Er bestaat nog wel zoiets als een ‘virtueel kantoor’. Dat is een plek, vaak een bedrijfsverzamelgebouw, waar je voor een paar tientjes per maand een zakelijk adres kunt huren om je mee in te schrijven in het handelsregister. Op internet zijn er veel bedrijven die zo’n zakelijk adres aanbieden, maar let op: van de Kamer van Koophandel mag deze constructie helemaal niet.

“Als u een bureau of kantoor voor bijvoorbeeld twee uur per week huurt, dan voldoet u niet aan de eis en registreren wij het niet als bezoekadres. Dit geldt ook voor de huur van zogenaamde virtuele kantoorruimte. In deze gevallen wordt uw privéadres als bezoekadres ingeschreven. Als correspondentieadres mag u het adres van het bedrijfsverzamelgebouw wel gebruiken”, staat op de site van de organisatie.

Met andere woorden: je kunt niet anders dan een écht kantoor of een werkruimte huren als je je privéadres buiten de openbaarheid wil houden. Voor ondernemers hangt aan privacy voorlopig dus een prijskaartje.

Bron: NOS                                             ▲

‘Klaagcultuur ontwricht tuchtrechtspraak advocaten’

Een klaagcultuur dreigt de tuchtrechtspraak voor advocaten te ontwrichten. Dat stelt Tjeerd Zuidema, voorzitter van het Hof van Discipline, in het jaarverslag over 2017 dat dinsdag is gepubliceerd.

Zuidema waarschuwt dat een kleine groep ‘veelklagers’ het Hof en de vier Raden van Disciplines overstelpt met ‘kansloze klachten’ en berichten die niets met een zaak te makken hebben. Hierdoor dreigen de tuchtcolleges niet meer toe te komen aan hun eigenlijke taak: het behandelen van relevante tuchtklachten tegen advocaten. ‘Deze ontwikkeling wordt door tuchtcolleges steeds meer als ontwrichtend ervaren’, schrijft Zuidema. ‘De noodzaak bestaat om een schifting te maken aan welke zaken wel en aan welke zaken geen tijd meer besteed wordt.’

De klaagcultuur komt volgens Zuidema ook terug in de jaarcijfers van de tuchtcolleges. Zo is vorig jaar het aantal wrakingsverzoeken tegen tuchtrechters, herzieningsverzoeken en klachten over dekens gestegen. In 2017 waren er overigens niet veel meer klachten tegen advocaten dan een jaar eerder: 1020 om 998. Een derde van de klachten werd gegrond verklaard.

Tien advocaten zijn vorig jaar onherroepelijk van het tableau geschrapt, één meer dan in 2016.

bron: FD                             ▲

Europese burgers kunnen straks samen een zaak aanspannen tegen sjoemelende bedrijven

Europese consumenten die in grote groepen worden benadeeld door bijvoorbeeld sjoemelende autofabrikanten of multinationale data-dieven, moeten meer mogelijkheden krijgen om collectief verhaal te halen. Zulke class action-zaken zijn nu vooral een Amerikaans verschijnsel, maar de ­Europese Commissie heeft vandaag een Europese variant gepresenteerd.
Lees verder na de advertentie

“In een wereld waarin grote bedrijven sterker staan dan individuele consumenten moeten wij de strijd gelijker maken”, zei Eurocommissaris ­Vera Jourová van justitie en consumentenzaken. “Groepsvorderingen naar Europees model zijn vooral goed voor de consument, niet voor advocatenkantoren. Met strengere sancties die worden gekoppeld aan de jaarlijkse omzet van een onderneming, krijgen consumentenautoriteiten eindelijk de middelen om malafide ondernemingen tot de orde te roepen. Valsspelers moeten boeten.”

Het voorstel is vooral ingegeven door het dieselschandaal. Om de tuin geleide Volkswagenkopers hadden in de EU nauwelijks juridische middelen om schadevergoeding of andere vormen van compensatie af te dwingen. In de Verenigde Staten moest Volkswagen miljardenboetes ophoesten, maar in Europa kwam de Duitse automaker goed weg.

De Europese Commissie onderstreept dat de voorgestelde groepsvorderingen een heel ander karakter zullen hebben dan de Amerikaanse, waar zulke rechtszaken vooral goudmijnen zijn voor advocatenkantoren. “Dit gaat over meer eerlijkheid, niet over meer advocaten, al heb ik niets tegen advocaten”, aldus Jourová.

Alleen erkende consumenten- of andere maatschappelijke organisaties zonder zakelijke belangen mogen collectieve claims indienen. Die moeten ook EU-brede erkenning krijgen, zodat rechtszaken grensoverschrijdend kunnen zijn.

Nu zijn er tussen EU-landen nog grote verschillen in de mogelijkheden van een collectieve rechtsgang. Het commissievoorstel, waarover de komende maanden wordt onderhandeld door de lidstaten en het Europees Parlement, moet deze praktijk meer gelijk trekken. De claims kunnen gericht zijn tegen bedrijven in de financiële sector, transport, energie, telecommunicatie, gezondheidszorg en de milieu-sector.

Genoegdoening door het bedrijf dat de wet heeft overtreden, hoeft niet per se plaats te vinden via schadevergoeding voor de hele groep gedupeerden, maar kan ook bestaan uit reparatie, vervanging, prijsverlaging, restitutie of contractbeëindiging.

In Nederland heeft de Consumentenbond verheugd gereageerd op het voorstel van de Europese Commissie. “Wij knokken hier al bijna dertig jaar voor”, aldus een woordvoerder tegen persbureau ANP.

Ook in het Europees Parlement klinken de eerste positieve reacties. “Voorbeelden zoals dieselgate, vlucht-annuleringen door Ryanair en misbruik van Facebook-gegevens laten zien hoe hard het nodig is om de positie van consumenten te versterken tegenover bedrijven die zich misdragen”, zei Bas Eickhout (GroenLinks).

De Europese ondernemersorganisatie BusinessEurope is kritischer. “EU-burgers genieten al de efficiëntste en sterkste consumentenbescherming ter wereld.”

Bevatten vissticks in Oost-Europa minder vis dan dezelfde (merk)producten in West-Europa? Zit er daar ook minder cacao in de chocopasta? De Europese Commissie neemt de klachten over dergelijke kwaliteitsverschillen serieus. In het brede pakket consumentenvoorstellen dat de commissie gisteren presenteerde, wordt het fabrikanten expliciet verboden dubbele productstandaarden te hanteren als dezelfde naam wordt gebruikt.

De berichten over de mogelijk inferieure producten die oostelijke EU-consumenten in de maag gesplitst zouden krijgen, zetten de toch al gespannen verhoudingen tussen Oost en West in Brussel vorig jaar op scherp. De precieze omvang van het probleem is onbekend. De commissie zet daarom dit jaar een testpanel op voor grondig vergelijkend warenonderzoek.

Bron: Trouw

▲

Thuiskopieheffing compenseert niet voor schade door illegale downloads

De thuiskopieheffing is niet bedoeld om het nadeel te compenseren van kopieën uit illegale bron.

De zaak over het “illegaal downloaden”. Tja, wat kon de Hoge Raad nog toevoegen aan het arrest van het Hof van Justitie van de EU uit 2014? Het Hof had deze zaak immers al beslist, maar eisers tot cassatie besloten twee jaar later om de zaak toch nog op te brengen voor voortprocederen. De Hoge Raad rondt de zaak af zonder verrassingen.

Thuiskopieheffingen

Waar ging het ook alweer over? Een groep fabrikanten en importeurs van apparaten waarop thuiskopieën kunnen worden gemaakt, begon een principiële zaak tegen Stichting de Thuiskopie, die thuiskopievergoedingen int en verdeelt, en de SONT, de stichting waarin rechthebbenden en fabrikanten elkaar treffen om te onderhandelen over de hoogte van de thuiskopievergoeding. De fabrikanten vorderden een hele reeks verklaringen voor recht over met welk soort kopieën allemaal wel of niet rekening mocht worden gehouden bij het vaststellen van de vergoedingen. Dat is namelijk niet zo duidelijk.

De Auteursrechtrichtlijn

De Auteursrechtrichtlijn (Arl.) bepaalt alleen dat als een lidstaat de “thuiskopie-exceptie” implementeert (toestemming geeft aan consumenten om, zeg maar, voor niet-commercieel privégebruik kopieën te maken), een “billijke vergoeding” moet worden geheven ter compensatie van de rechthebbenden. Vaste jurisprudentie van het HvJEU luidt dat deze “billijke vergoeding” een autonoom, unierechtelijk begrip is dat uniform in de EU-lidstaten moet worden uitgelegd. Diezelfde rechtspraak geeft tegelijkertijd een grote vrijheid aan de lidstaten, onder meer om de hoogte van de vergoeding en de wijze van inning vast te stellen.

Dat geeft onduidelijkheid en elk jaar verschijnen meerdere arresten van het HvJEU waarin over allerlei aspecten knopen worden doorgehakt. Soms wordt de nationale wetgever inderdaad alle ruimte gelaten, maar in andere gevallen komt het HvJEU met regels op een detailniveau dat nogal contrasteert met de vage bewoordingen van de Arl. Menige lidstaat heeft zijn uitvoeringswet- en regelgeving al moeten aanpassen omdat het HvJEU oordeelde dat het recht anders in elkaar stak dan men dacht.

Misschien wel het meest contentieuze onderwerp in deze procedure vormden de “kopieën uit niet-geoorloofde bron”, of in de volksmond: illegale downloads. In Nederland werd in de parlementaire geschiedenis ervan uitgegaan dat met de thuiskopieheffing ook daar een vergoeding voor werd geïnd. Dat is een praktisch resultaat waar veel voor te zeggen valt: illegaal downloaden is in de praktijk moeilijk tegen te gaan, de schade per download is relatief gering, en door ook te heffen voor illegale downloads worden de rechthebbenden tenminste nog enigszins gecompenseerd. In cassatie legde de Hoge Raad hierover twee vragen voor aan het HvJEU, kort gezegd: (1) vallen downloads uit ongeoorloofde bron ook onder de thuiskopie-exceptie uit de Auteursrechtrichtlijn, en zo nee: (2) mag een lidstaat de schade van rechthebbenden door zulke kopieën dan toch compenseren met een thuiskopieheffing? In een nogal rechtlijnig arrest beantwoordde het HvJEU beide vragen met ‘nee’. De Hoge Raad kon vervolgens de zaak zelf afdoen en verklaart voor recht:
“dat de in art. 16c Aw bedoelde billijke vergoeding uitsluitend bedoeld is om het nadeel (te verstaan als: de voor de desbetreffende kopieerhandeling gederfde licentievergoeding) dat de rechthebbenden ondervinden van de reproductiehandelingen die binnen het toepassingsbereik van art. 16c Aw vallen, te compenseren, alsmede dat bij de bepaling van de hoogte van de thuiskopievergoeding geen rekening dient te worden gehouden met de schade die het gevolg is van illegaal kopiëren (inclusief downloaden) uit een illegale bron”.

Voor de Nederlandse wetgeving heeft dit overigens verder geen gevolgen: de Hoge Raad had in zijn tussenarrest al geoordeeld dat art. 16c Auteurswet, dat de thuiskopieheffing implementeert, hoe dan ook richtlijnconform kan worden uitgelegd. De tekst van de wet maakt namelijk geen onderscheid tussen legale en illegale bron en duidelijk blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever bedoeld heeft om de Auteursrechtrichtlijn getrouw uit te voeren. Dan moet volgens vaste rechtspraak van het HvJEU de wet richtlijnconform worden uitgelegd, ook al zou in de wetsgeschiedenis een verkeerde interpretatie van de richtlijn zijn gegeven.

Proceskosten

De Hoge Raad had naar aanleiding van het incidentele cassatieberoep van Thuiskopie nog een vraag gesteld aan het HvJEU: was op deze procedure de Handhavingsrichtlijn (2004/48/EG) van toepassing, zodat art. 1019h Rv aanspraak zou geven op een volledige proceskostenvergoeding? Het HvJEU oordeelde van niet, en Thuiskopie trok daarna haar incidentele beroep in. Maar ja, zegt de Hoge Raad, nu waren de kosten in het incidentele beroep al gemaakt, dus Thuiskopie wordt toch daarin veroordeeld. Maar dus wel tegen het forfaitaire tarief.

Bron: Cassatieblog.nl                     ▲

Thaise betaalt na factuurfraude op Nederlandse bankrekening: toepasselijk recht

De in Bangkok gevestigde [Ltd.] heeft een onverschuldigde betaling gedaan, na fraude door middel van e-mail. Het e-mailaccount van de (in Duitsland gevestigde) schuldeiser [D] was gehackt. Via e-mail werden onjuiste betaalgegevens aan [Ltd.] opgegeven, waarna [Ltd.] een factuur van [D] heeft betaald op de Nederlandse bankrekening van X, die in Nederland woonachtig is, in plaats van op de bankrekening van [D]. [Ltd.] vordert terugbetaling door X. De vraag is: welk recht is van toepassing?

De rechtbank overweegt als volgt. Nu X in Nederland woonachtig is, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om van de zaak kennis te nemen op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking).

Aan de hand van Verordening Rome II moet worden bepaald naar welk recht de gestelde onverschuldigde betaling moet worden beoordeeld. Ingevolge artikel 10 lid 1 Rome II wordt de niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit ongerechtvaardigde verrijking, waaronder begrepen onverschuldigde betaling, en die tevens verband houdt met een bestaande, nauw met die ongerechtvaardigde verrijking samenhangende, betrekking tussen partijen, zoals een onrechtmatige daad, beheerst door het recht dat op die betrekking van toepassing is. Artikel 4 lid 1 Rome II houdt in dat, tenzij in de verordening anders is bepaald, het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht is van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.

Gezien de gang van zaken heeft Nederland te gelden als het land waar de schade zich voordoet. Immers, deze zaak betreft louter vermogensschade, die is geleden in Nederland en wel op het moment dat het onverschuldigd betaalde bedrag werd gestort op de bankrekening van X bij de ING Bank. De ING Bank is statutair gevestigd te Amsterdam. De uitzonderingen van artikel 4 lid 2 en 3 Rome II doen zich in dit geval niet voor. Nederlands recht is dus toepasselijk.

De vorderingen komen de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voor. De rechtbank veroordeelt X tot (onder meer) voldoening aan [Ltd.] van € 68.011,03, vermeerderd met de wettelijke rente.

Rechtbank Den Haag 25 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12398 (publicatie 2 november 2017)
Bron: SDU                   ▲

Aansprakelijkheid materieel werkgever bij onrechtmatige daad doorgeleende werknemer

Indien een partij op grond van art. 6:170 lid 1 BW wordt aangesproken voor een fout van een ondergeschikte, dient de rechter – nu de werknemer in die procedure zelf geen partij is – de onrechtmatigheid van zijn handelen te beoordelen als ware de aansprakelijkheid van de werknemer zelf in het geding.

Voor het aannemen van ondergeschiktheid is het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld werkzaamheden voor een bepaalde derde dient uit te voeren, in beginsel voldoende.

Achtergrond van de zaak

In opdracht van ProRail heeft BAM onderhoudswerkzaamheden verricht aan het spoor. Daarbij heeft BAM gebruikgemaakt van veiligheidsdiensten van J.M.V. Spoorwegveiligheid B.V. (hierna: ‘JMV’). JMV heeft hierbij werknemers van bedrijf A ingeleend en bij BAM tewerkgesteld. Eén van die werknemers is werktreinbegeleider (hierna: ‘WTB-er’) X. De WTB-er heeft onder meer als taak te controleren of de wissels in de juiste stand staan. Op enig moment heeft een werktrein, waarop WTB-er X aanwezig was, schade veroorzaakt aan een wissel, doordat deze niet in de juiste stand stond. De aansprakelijkheidsverzekeraar van BAM – Zürich – heeft de schade aan ProRail vergoed en wenst in deze procedure, voor zover van belang, op grond van art. 6:170 BW – verhaal te halen op JMV.

Art. 6:170 BW bevat een kwalitatieve aansprakelijkheid van de werkgever voor onrechtmatig gedrag van zijn ondergeschikte. De werkgever is op die grond aansprakelijk indien sprake is van ondergeschiktheid, de ondergeschikte een fout – een toerekenbare onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW – heeft gemaakt en er sprake is van functioneel verband tussen deze fout en het werk van de ondergeschikte. Dit laatste vereiste impliceert zowel dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van de taak is vergroot, als dat de werkgever zeggenschap heeft over de gedragingen waarin de fout was gelegen.

Het hof heeft deze vordering toegewezen. JMV heeft daartegen cassatieberoep ingesteld. In cassatie gaat het om de vragen of de WTB-er onrechtmatig heeft gehandeld en of voldaan is aan het ondergeschiktheidsvereiste.

Onrechtmatig handelen WTB-er X?

In cassatie bestrijdt JMV het oordeel van het hof dat WTB-er X jegens ProRail onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel over de stand van het wissel en zich van die stand niet te vergewissen door van de trein af te stappen.

De Hoge Raad overweegt in dat verband dat het onderdeel niet de door het hof gehanteerde maatstaf bestrijdt dat de betrokken WTB-er had moeten afstappen wanneer hij niet goed kon zien of het wissel goed lag. Deze maatstaf moet volgens de Hoge Raad worden bezien tegen de achtergrond van de meer algemene maatstaf voor de beoordeling of sprake is van onrechtmatige gevaarzetting, welke maatstaf de Hoge Raad in rov. 3.3.2 weergeeft.

Vervolgens bespreekt de Hoge Raad drie mogelijke wegen waarlangs – in een geval als het onderhavige – schade kan worden verhaald:

“de schade die is toegebracht bij de uitvoering van een overeenkomst kan in beginsel worden verhaald op de tekortschietende contractuele wederpartij, ook indien die schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van een werknemer of hulppersoon (art. 6:74 en 6:75 BW). Indien de tekortschietende contractspartij de schade vergoedt en de schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van een eigen werknemer, dan kan zij de schade in beginsel slechts dan op deze werknemer verhalen indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (art. 7:661 lid 1 BW);
de benadeelde partij kan (behoudens andersluidend beding in de overeenkomst) haar wederpartij op grond van art. 6:170 lid 1 BW aanspreken. In dat geval moet zowel komen vast te staan dat sprake is van ondergeschiktheid als dat de betrokken werknemer jegens de benadeelde aansprakelijk is wegens een onrechtmatige daad;
de benadeelde partij kan (tenzij de overeenkomst dat belet) de betrokken werknemer persoonlijk aanspreken tot vergoeding van de schade. In dat geval heeft de werknemer op grond van art. 6:170 lid 3 BW regres op de werkgever, tenzij de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer zelf. Het rechtstreeks aanspreken van de werknemer is voor hem mogelijk zeer nadelig, omdat hij bij het te nemen regres het insolventierisico van de werkgever draagt.

Tegen deze achtergrond stelt de Hoge Raad tot slot voorop hoe de onrechtmatigheid van de werknemer moet worden beoordeeld, indien aansprakelijkheid op art. 6:170 BW wordt gestoeld:

“3.3.3 (…)

d. Mede gelet op de betekenis die een op art. 6:170 lid 1 BW gebaseerde, de werkgever veroordelende uitspraak kan hebben in een eventuele (bijvoorbeeld wegens insolventie van de werkgever aangespannen) opvolgende procedure tegen de werknemer, maar gezien ook het nadeel dat een dergelijke uitspraak in ander opzicht (zoals voor zijn reputatie) voor de werknemer kan opleveren, dient de rechter in een op art. 6:170 BW stoelende procedure – waarin de werknemer zelf geen partij is – de onrechtmatigheid van het handelen van de werknemer niet anders te beoordelen dan indien de aansprakelijkheid van de werknemer zelf in het geding is.”

In dit licht acht de Hoge Raad – anders dan Advocaat-generaal Hartlief – de motiveringsklacht tegen het oordeel dat WTB-er X onrechtmatig heeft gehandeld gegrond. Daarbij overweegt de Hoge Raad dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom voor WTB-er X het zicht op de wissel ontoereikend was en ook niet waarom hem onrechtmatigheid kan worden verweten ter zake van zijn mening dat hij (en zijn collega’s) de wisselstand correct konden waarnemen. Het feit dat de inschatting van WTB-er X onjuist is gebleken en dat aanzienlijke schade is ontstaan, kan volgens de Hoge Raad evenmin redengevend zijn voor het oordeel dat WTB-er X onrechtmatig heeft gehandeld.

Is aan het ondergeschiktheidsvereiste voldaan?

Het tweede onderdeel van JMV bestrijdt dat aan het ondergeschiktheidsvereiste is voldaan. De Hoge Raad verwerpt de in dat verband de naar voren gebrachte klachten als volgt:

“3.4.2 Deze klachten falen. Het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij – hier: JMV – over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde – hier: BAM – dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896).
Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeelde voor het antwoord op de vraag wie ingevolge art. 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende ‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de ondergeschikte zijn gemaakt, zou afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescherming van de benadeelde (…).”

Voorts overweegt de Hoge Raad dat het hof terecht heeft aangenomen dat sprake is van een functioneel verband, nu het hof kennelijk het door JMV aan BAM ter beschikking stellen van WTB-er X heeft aangemerkt als de opdracht in de zin van art. 6:170 lid 1 BW en heeft geoordeeld dat die opdracht de kans heeft vergroot op de door hem begane fout. Hij had immers taken te verrichten met betrekking tot de veiligheid van het werk.

De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. Daarbij zal aan de orde komen of WBT-er X een fout heeft gemaakt in de zin van art. 6:170 lid 1 BW.

Bron: Cassatieblog                                            ▲