WHOA: hoe lang is een doorstart nog mogelijk?

De ondernemer die zijn schulden wil saneren dient er voor te waken dat de deskundige onafhankelijk, onpartijdig, maar ook werkelijk deskundig is. Bovendien is de wet niet bedoeld om reeds gestaakte bedrijven weer opnieuw op te starten. Particulieren zullen dan gebruik moeten maken van de WSNP.

In een recent artikel is hier al geschreven dat de WHOA levensvatbare bedrijven helpt die failliet dreigen te gaan door schulden te reorganiseren en te saneren via een dwangakkoord. Een faillissement, surseance of buitengerechtelijke sanering is niet meer nodig

De nieuwe wet WHOA biedt de mogelijkheid om een deel van crediteuren van de onderneming een aanbod te doen voor betaling van een deel van de vorderingen tegen finale kwijting. Zijn die akkoord dan is dat voldoende om een regeling af te dwingen. Een zeer belangrijke aanvulling van de wetgeving is dat – naar Amerikaans voorbeeld – tevens een andere belangrijke “stakeholder”, de aandeelhouder, bij de regeling wordt betrokken, en kan worden gedwongen rechten prijs te geven.

Waarborgen

Omdat de wet meebrengt dat schuldeisers en aandeelhouders mogelijk een aanzienlijk deel van hun vorderingen verplicht moeten afschrijven, is het vanzelfsprekend dat een dergelijk proces, dat in een relatief kort tijdsbestek plaatsvindt, met de nodige waarborgen moet zijn omgeven. Misbruik van de wet en fraude liggen immers op de loer.

Noodzakelijk is dus dat schuldeisers volledig en transparante informatie krijgen over het saneringsplan. De door de rechtbank benoemde herstructureringsdeskundige dient onafhankelijk te zijn, en dus geen banden hebben met schuldeisers of de ondernemer. Door het wettelijk kader van de regeling en de benoeming van een deskundige door de rechtbank is de kans van slagen ook groter dan vóór de invoering van de WHOA, toen het aanbieden van een regeling weinig transparant was.  De korte stemronde heeft natuurlijk ook een voordeel: hoe sneller de regeling en de doorstart is geëffectueerd, hoe kleiner de kans dat door geruchten en (al of niet onjuiste) informatieverspreiding schuldeisers en andere betrokkene het vertrouwen verliezen.

Een andere voorwaarde is dat het om een onderneming gaat die “going concern” is, dus waarvan de bedrijfsonderdelen nog actief zijn. Dat is immers noodzakelijk om vast te stellen of de onderneming levensvatbaar is na de sanering.

In een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland kwamen deze twee punten aan de orde.

Allereerst kwam de vraag aan de orde of er nog sprake was van een onderneming, zoals de WHOA vereist.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, waaronder de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het ondernemersrisico, de omvang van de inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten. In dit geval bleek dat de onderneming al geruime tijd geleden, enkele maanden inmiddels, was gestaakt. Bij de vraag of een onderneming bestaat wordt aansluiting gezocht bij de terminologie van de artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek ( is er een administratie) en artikel 52 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Bestaat er geen plicht meer tot het voeren van een administratie dan wordt de onderneming geacht te zijn gestaakt.

Omdat de ondernemer bovendien een natuurlijke persoon was geldt in dit geval de hij een beroep kan doen op de wet Schuldsanering natuurlijke personen. Het is onduidelijk of de uitspraak anders zou zijn geweest indien het ging om een rechtspersoon waarvan de activiteiten zijn gestaakt, maar waarin nog wel activa zitten die zonder problemen kunnen worden opgestart.

Alleen al op deze grond werd het verzoek afgewezen. Desniettemin besteedde de rechter nog aandacht aan de door de ondernemer naar voren geschoven herstructureringsdeskundige.

Artikel 371 lid 6 Faillissementswet bepaalt onder meer dat de herstructureringsdeskundige onpartijdig en onafhankelijk moet zijn. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige moet dienstig zijn aan het onderzoek naar de mogelijkheden van een reorganisatie of liquidatie van een onderneming. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan bijdragen aan het voorkomen van een schijn van belangenvermenging of om het vertrouwen van de schuldeisers in het proces en daarmee de slagingskansen te vergroten.

In dit geval werd vastgesteld dat de schijn bestond dat de voorgestelde deskundige niet onafhankelijkheid was, omdat deze samenwerkte met de ondernemer. Bovendien twijfelde de rechtbank als gevolg van deze belangenverstrengeling ook nog aan de deskundigheid van de voorgestelde saneringsdeskundige. Ook op die grond kan het verzoek dus worden afgewezen.

De ondernemer die zijn schulden wil saneren dient er dus voor te waken dat de deskundige onafhankelijk, onpartijdig, maar ook werkelijk deskundig is. De rechtbank moet dat bovendien uit voldoende gegevens kunnen opmaken. Hiermee wordt duidelijk dat de WHOA niet bedoeld is om achteraf een levenloze onderneming weer te doen herleven, met als doel om zich van een aanzienlijke schuldenlast te ontdoen. In zo`n geval ligt een liquidatie van een rechtspersoon voor de hand, en voor een natuurlijk persoon biedt de WSNP een uitweg.

Voor meer informatie neemt u contact op met advocaten.nl of bel met 0900-advocaten (0900-0600)

Voorkom een faillissement, een doorstart is binnen handbereik!

De WHOA helpt levensvatbare bedrijven die failliet dreigen te gaan door schulden te reorganiseren en te saneren via een dwangakkoord. Een faillissement, surseance of buitengerechtelijke sanering is niet meer nodig

Voorkom een faillissement, een doorstart is nu binnen handbereik! – De Wet homologatie onderhands akkoord in faillissement (WHOA) is op 1 januari 2021 een feit.

Dreigt uw onderneming ten onder te gaan door de corona crisis? U voorkomt dit door afspraken te maken met (een deel van) uw schuldeisers en te laten goedkeuren door een rechter. Door de nieuwe wet  WHOA (homologatie onderhands akkoord in faillissement), kunt u zonder instemming van alle schuldeisers toch een akkoord bereiken op een schuldregeling. De regeling werd vroeger wel dwangakkoord, crediteurenakkoord of schuldenakkoord genoemd. Die had geen wettelijke basis. Met de nieuwe Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), in werking getreden op 1 januari 2021, wordt dit nu een wettelijk instrument.

Faillissement

Als een ondernemer zijn schulden niet meer kan betalen, kan een situatie van faillissement intreden. Het faillissement treedt in door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van schuldeisers of de ondernemer zelf.

Een faillissement betekent in de meeste gevallen het einde van de onderneming. In Nederland kende men niet de wetgeving die bijvoorbeeld in de VS bestaat, waarin een (United States Bankruptcy Code,Title 11) “chapter 11” toepassing biedt aan een zeer uitgebreid instrumentarium voor de sanering van bedrijven, die voorkomt dat de onderneming eindigt met kapitaalvernietiging en werkeloosheid tot gevolg.

De Nederlandse wet bood geen goede regeling voor het saneren van ondernemingen in moeilijkheden. De surseance van betaling (uitstel van betaling)  mondt praktisch meestal uit in een faillissement. Het faillissement wordt zelf ook gebruikt voor saneringenplannen, maar is daar niet voor bedoeld. De uitkomst is onzeker en dat heeft ongewenste gevolgen.

In veel gevallen is een faillissement te voorkomen door een regeling tot betaling aan te bieden aan de gezamenlijke schuldeisers en een doorstart. Dit kon vroeger vóór en tijdens het faillissement door het aanbieden van een regeling, waarvoor alle schuldeisers hun akkoord moesten geven.

Helaas gebeurde maar al te vaak dat één of enkele schuldeisers met een relatief kleine vordering dwars lagen, met als reden om een extra voordeel te bedingen, om verzekeringstechnische redenen of wegens het ontbreken van de gunfactor. Zonder goede grond is daardoor menig saneringsvoorstel geëindigd in een faillissement en het einde van de onderneming, maar ook met aanzienlijke gevolgen voor vele grote schuldeisers, werknemers, banken etc..

De nieuwe wet WHOA biedt de mogelijkheid om een deel van crediteuren van de onderneming een aanbod te doen voor betaling van een deel van de vorderingen tegen finale kwijting. Zijn die akkoord dan is dat voldoende om een regeling af te dwingen. Een zeer belangrijke aanvulling van de wetgeving is dat – naar Amerikaans voorbeeld – tevens een andere belangrijke “stakeholder”, de aandeelhouder, bij de regeling wordt betrokken, en kan worden gedwongen rechten prijs te geven.

De WHOA is ingevoerd op het juiste moment. In de coronacrisis zijn veel gezonde bedrijven door overheidsmaatregelen buiten hun schuld in financiële problemen gekomen.  De WHOA biedt een instrument om de schuldenlast te verlichten en een faillissement te voorkomen.

De regeling werkt anders dan bij het vroegere onderhandse akkoord, de afwikkeling van een faillissement of een vereffening, waarbij alle schuldeisers in beginsel een gelijk deel van hun vordering ontvingen.

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van een akkoord, deponeert hij een verklaring waaruit dit blijkt ter griffie van de rechtbank, alwaar deze gedurende uiterlijk één jaar zal blijven liggen. Dit is de zogenaamde startverklaring. Dit verzoek houdt ook in het benoemen van een herstructureringsdeskundige. Dit verzoek kan ook worden ingediend door andere belanghebbenden zoals een schuldeiser, aandeelhouder, de ondernemingsraad of een personeels-vertegenwoordiging. Zodra de verklaring er ligt is de onderneming gevrijwaard tegen een faillissementsverzoek door schuldeisers. De ondernemer kan nu in alle rust gaan saneren.

De onderneming kan de rechtbank vervolgens vragen om het akkoord goed te keuren (te homologeren). Door deze homologatie worden alle schuldeisers en aandeelhouders aan het akkoord gebonden, ook als zij niet met het akkoord hadden ingestemd.

De wet is flexibel in die zin dat alle denkbare maatregelen en regelingen kunnen worden getroffen ten aan zien van de onderneming teneinde een doorstart mogelijk te maken. Men kan denken aan uitstel van betaling, een geheel of gedeeltelijke kwijtschelding, aandelenuitgifte tegen kwijting van een schuld, aanpassing van rente op schulden, aantrekken van nieuwe financiering  of beëindiging of aanpassing van overeenkomsten die te zwaar drukken, zoals bijvoorbeeld een hoge huurlast of rentelast.

In overleg met de crediteuren (en evt. en aandeelhouders) worden afspraken voorgesteld en vastgelegd in een conceptakkoord, dat aan alle schuldeisers en aandeelhouders die u bij het akkoord wilt betrekken wordt gezonden.

Arbeidsovereenkomsten worden door de WHOA niet getroffen. Voor wijzigingen in personeelsbestand of personeelslasten blijft de gewone regeling bestaan door het vragen van een collectief ontslag va het UWV of de individuele regeling tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het zal duidelijk zijn dat deze instrumenten wel nauw samenhangen met de werking van de saneringsregeling in de WHOA.

Schuldeisers en de aandeelhouders worden ingedeeld in klassen en stemmen binnen 8 dagen over het voorstel, zodra het definitieve voorstel gereed is, aan de hand van de informatie die bij de rechtbank is gedeponeerd. Zo hebben alle betrokkenen bij de sanering een informatiegelijkheid, een voorwaarde voor het slagen van de regeling.

Als voldoende crediteuren bereid zijn mee te werken, en als ten minste één klasse voor heeft gestemd, kan de ondernemer het akkoord ter goedkeuring (homologatie) voorleggen aan de rechtbank. Voor elke klasse geldt dat 2/3 deel van de het nominale bedrag dat die klasse vertegenwoordigt (of het geplaatste kapitaal binnen die klasse) moeten instemmen.

Ook dwarsliggers zijn gebonden.

De rest van de schuldeisers of aandeelhouders die niet of tegengestemd hebben kunnen toch aan het akkoord worden gebonden. De rechtbank zal het akkoord eerst controleren op een aantal vaste wettelijke afwijzingsgronden, terwijl afwijzing ook nog is mogelijk indien het akkoord onredelijk is of op onjuiste wijze tot stand is gekomen. Bij goedkeuring homologeert de rechtbank en door de homologatiebeschikking krijgt het akkoord algemene werking; ook dwarsliggers zijn daar aan gebonden.

Voordelen

Het voordeel is dus dat de ondernemer slechts een deel van schuldeisers – en alleen die strategisch van belang zijn om het akkoord te doen slagen – hoeft te benaderen en hun akkoord hoeft te krijgen, om enige zekerheid te krijgen over de slagingskans van het voorstel. Door de indeling in klassen hebbe grote schuldeisers dus een zwaardere stem, hetgeen logisch klinkt, maar wat vroeger niet was vastgelegd in de wet.

Ook schuldeisers kunnen de wet gebruiken

Juist om die reden is van belang dat ook schuldeisers bij de rechtbank kan verzoeken om een akkoord voor zijn debiteur. Op die wijze kan een grote schuldeiser, die het faillissement van zijn geldlener voorziet, en daardoor zijn vordering ziet verdampen, door een akkoord via de WHOA trachten tenminste een deel van zijn vordering te redden door ook alle andere schuldeisers – die daar geen of minder  belang bij hebben – te dwingen mee te gaan met een afschrijving van een deel van hun vordering.

Voorwaarden

Voor de homologatie van een akkoord gelden de volgende voorwaarden, waaraan moet zijn voldaan op het moment van de homologatie;

  • Schulden kunnen niet meer worden betaald (dezelfde voorwaarde als die waarbij een faillissement intreedt).
  • De onderneming -of een essentieel deel ervan –  is in de kern winstgevend.
  • Het onderhands akkoord geeft een gunstiger uitkomst (nominaal) voor de schuldeisers dan faillissement en vereffening voor hen zou opleveren.
  • Het plan is haalbaar en voldoet aan wettelijke voorschriften.
  • alle schuldeisers worden op gelijke wijze behandeld (paritas creditorum, gelijk als in faillissement)
  • tenminste 1 schuldeiser moet vóór het akkoord stemmen.
  • De arbeidsvoorwaarden van het personeel blijven ongewijzigd.

De WHOA-procedure is in beginsel kort, maar de voorbereidingstijd is langer en ingewikkeld. Om die reden bevat de nieuwe wet de mogelijkheid om een afkoelingsperiode in te lassen, waarin een faillissementsdreiging wordt afgeweerd. In die periode kunnen schuldeisers geen beslag leggen op het bedrijfsvermogen en banken mogen niet gaan verrekenen met openstaand saldo. U bankschuld wordt als het ware “bevroren”.  

Korte stemperiode

De korte tijd voor de stemming van schuldeisers is 8 dagen. Dit wordt als zeer kort beschouwd. Noodzakelijk is dus dat schuldeisers volledig en transparante informatie krijgen over het plan. Hoewel zij met het grootste deel van het plan niets te maken hebben, is toch noodzakelijk dat elke schuldeiser het vertrouwen heeft dat tegen stemmen zijn belangen schaadt, en dat vóór stemmen nominaal voordeel oplevert. Door het wettelijk kader van de regeling en de benoeming van een deskundige door de rechtbank is de kans van slagen ook groter dan vóór de invoering van de WHOA, toen het aanbieden van een regeling weinig transparant was.  De korte stemronde heeft natuurlijk ook een voordeel: hoe sneller de regeling en de doorstart is geëffectueerd, hoe kleiner de kans dat door geruchten en (al of niet onjuiste) informatieverspreiding schuldeisers en andere betrokkene het vertrouwen verliezen.

De belangrijkste punten van de  WHOA op een rij

  • Het gaat om een in de kern gezonde onderneming
  • De onderneming is na herstructurering weer gezond;
  • Een faillissement wordt hiermee voorkomen
  • Het resultaat is voor de schuldeisers nominaal beter dan bij een faillissement, en de schuldeisers mogen bovendien niet in een nadeligere positie komen te geraken (los van de afschrijving van vorderingen).

De belangrijkste voordelen van de  WHOA op een rij

  • De ondernemer is gevrijwaard voor een faillissementsaanvraag hij binnen 4 weken na de aanvraag met een plan van aanpak komt.
  • Door de afkoelingsperiode inroepen worden de schulden “bevroren”.
  • Duurcontracten (zoals huurovereenkomsten) kunnen direct  worden opgezegd of de inhoud kan worden gewijzigd in het voordeel van de ondernemer.
  • Alle schuldeisers worden door homologatie gedwongen mee te werken aan het plan tot sanering.

Voor meer informatie neemt u contact op met advocaten.nl of bel met 0900-advocaten (0900-0600)

Homologatie bij faillissementen wordt mogelijk

De Faillissementswet wordt aangepast. Als uw bedrijf in financiële problemen is, kunt u een akkoord sluiten met uw schuldeisers. De rechtbank kan overgaan tot homologatie (bevestiging) van dit akkoord. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord instemmen, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden.

Ook buiten faillissement wordt een dwangakkoord mogelijk. Ondersteunt de grote meerderheid van de schuldeisers een doorstart? Dan kan een enkele of een minderheid van schuldeisers of aandeelhouders deze doorstart niet tegenhouden.

U mag als ondernemer in financiële moeilijkheden een akkoord sluiten met schuldeisers om daarmee problematische schulden te herstructureren. De rechter kan deze overeenkomst goedkeuren (homologatie).

De Wet homologatie onderhands akkoord in faillissement (WHOA) gaat naar verwachting in op 1 juli 2020.

Bron: Ondernemersplein

Dwangakkoord bij faillissementen wordt mogelijk voor ondernemers in moeilijkheden

Met ingang van 1 juli 2020 wordt de Faillissementswet aangepast. Als uw bedrijf in financiële problemen is, kunt u een akkoord sluiten met uw schuldeisers. De rechtbank kan overgaan tot homologatie (bevestiging) van dit akkoord. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord instemmen, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden.

  • Ook buiten faillissement wordt een dwangakkoord mogelijk. Voorwaarden is dat de grote meerderheid van de schuldeisers een doorstart ondersteunt. Dan kan een enkele of een minderheid van schuldeisers of aandeelhouders deze doorstart niet tegenhouden.
  • U mag als ondernemer in financiële moeilijkheden een akkoord sluiten met schuldeisers om daarmee problematische schulden te herstructureren. De rechter kan deze overeenkomst goedkeuren (homologatie).

De Wet homologatie onderhands akkoord in faillissement (WHOA) gaat naar verwachting in op 1 juli 2020. De ingangsdatum van deze (wets)wijziging is nog niet definitief en is afhankelijk van goedkeuring door de Tweede en Eerste Kamer.

Vóór meer informatie over schuldsanering voor bedrijven in moeilijkheden kunt u bellen naar 0900-advocaten of een graag stellen via ons formulier op advocaten.nl.

Bron: ondernemersplein

Algemene Verordening Gegevensbescherming

De AVG dient ter bescherming van een persoon tegen onnodige opslag en verstrekking van zijn persoonsgegevens door derden, waaronder medische gegevens.

Crediteur moet bij schikking zijn positie kunnen bepalen, privacybelang debiteur is niet absoluut

De Europese Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) is sinds 25 mei 2018 van toepassing. Deze inwerkingtreding heeft terecht veel aandacht gekregen. De AVG dient ter bescherming van een persoon tegen onnodige opslag en verstrekking van zijn persoonsgegevens door derden, waaronder medische gegevens.

Uitzonderingen op de regel
Bij dergelijke bijzondere persoonsgegevens geldt in beginsel een verwerkingsverbod, met een aantal uitzonderingen. Bijvoorbeeld indien de betrokkene uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven voor de verwerking van die persoonsgegevens voor een of meer doeleinden. Of ook als de verwerking betrekking heeft op persoonsgegevens die door de betrokkene openbaar zijn gemaakt. Verwerking is ook toegestaan indien dat noodzakelijk is voor de uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering, of wanneer gerechten handelen in het kader van hun rechtsbevoegdheid.

De casus: een schikkingsaanbod
Dan komt het in een rechtszaak tot een concrete vraag: een crediteur (bank) weigert het aanbod tot schuldregeling van een debiteur. Want de bank kon niet goed beoordelen of het schikkingsaanbod het maximaal haalbare was: de (kennelijk beperkte) verdiencapaciteit van de debiteur werd onderbouwd met medische gegevens die de schuldhulpverleningsorganisatie wel kende, maar weigerde te verstrekken aan de bank met een beroep op de privacy. Pas bij de dwangakkoordzitting bij de rechtbank wordt de informatie verstrekt. Wat oordeelt de Rechtbank?

Persoonlijke afweging schuldenaar: privacybelang en belang akkoord
Als de informatie een medisch karakter heeft, komt het recht op privacy van een schuldenaar in het geding. Zijn gemachtigde moet behoedzaam met de privacybelangen omspringen. Maar een schuldeiser moet wel in staat worden gesteld om een onderbouwde beslissing te nemen op een akkoord. Een schuldeiser mag rekenen op concrete informatie als die dient ter onderbouwing van de stelling dat verdiencapaciteit ontbreekt. Als een schuldenaar een akkoord wenst met zijn schuldeisers, dient hij een persoonlijke afweging te maken of het belang bij een akkoord opweegt tegen zijn belang bij privacy. Meestal zal het niet noodzakelijk zijn dat een schuldenaar een volledig medisch dossier of een rapportage verstrekt. De enkele mededeling dat er medische beperkingen zijn die de arbeidscapaciteit bemoeilijken acht de rechtbank niet voldoende om een schuldeiser te overtuigen dat het akkoord aantrekkelijk is. De gemachtigde zou (met toestemming van een schuldenaar) kunnen volstaan met de vermelding wat de aard van de beperking is, dat de beperking een structureel karakter heeft, hetgeen blijkt uit medische rapportage.

Informatie niet verstrekken heeft consequenties
Een debiteur die dus blijft weigeren om informatie over te leggen met een beroep op privacy staat op zichzelf in zijn recht om die gegevens niet te verstrekken, maar kan zich dus niet erover verbazen dat een crediteur dan weigert om (gebrekkig ingelicht) in te stemmen met een akkoord. Uiteindelijk komt de informatie pas tijdens de zitting. De rechtbank acht voldoende aannemelijk gemaakt dat het voorstel het maximaal haalbare is. De bank heeft ter zitting kennis genomen van de medische achtergrond en heeft verklaard dat de gegevens voldoende onderbouwen dat men kennelijk onvoldoende in staat is om meer te verdienen. De crediteur sluit niet uit dat zij met het akkoord had ingestemd, als de schuldhulpverlener deze informatie eerder had verstrekt. De rechtbank acht aannemelijk dat de schuldeisers meer is aangeboden dan hetgeen zij zonder akkoord op langere termijn zouden kunnen krijgen. Afwijzing van het verzoek zou de overige schuldeisers die reeds hebben ingestemd nadelig treffen in hun financiële belang. Dus dient het belang van de debiteur en dat van de schuldeisers die hebben ingestemd, zwaarder te wegen dan het belang van de bank. De rechtbank beveelt de bank om mee te werken aan het aangeboden akkoord.