Voorkom een faillissement, een doorstart is binnen handbereik!

De WHOA helpt levensvatbare bedrijven die failliet dreigen te gaan door schulden te reorganiseren en te saneren via een dwangakkoord. Een faillissement, surseance of buitengerechtelijke sanering is niet meer nodig

Voorkom een faillissement, een doorstart is nu binnen handbereik! – De Wet homologatie onderhands akkoord in faillissement (WHOA) is op 1 januari 2021 een feit.

Dreigt uw onderneming ten onder te gaan door de corona crisis? U voorkomt dit door afspraken te maken met (een deel van) uw schuldeisers en te laten goedkeuren door een rechter. Door de nieuwe wet  WHOA (homologatie onderhands akkoord in faillissement), kunt u zonder instemming van alle schuldeisers toch een akkoord bereiken op een schuldregeling. De regeling werd vroeger wel dwangakkoord, crediteurenakkoord of schuldenakkoord genoemd. Die had geen wettelijke basis. Met de nieuwe Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), in werking getreden op 1 januari 2021, wordt dit nu een wettelijk instrument.

Faillissement

Als een ondernemer zijn schulden niet meer kan betalen, kan een situatie van faillissement intreden. Het faillissement treedt in door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van schuldeisers of de ondernemer zelf.

Een faillissement betekent in de meeste gevallen het einde van de onderneming. In Nederland kende men niet de wetgeving die bijvoorbeeld in de VS bestaat, waarin een (United States Bankruptcy Code,Title 11) “chapter 11” toepassing biedt aan een zeer uitgebreid instrumentarium voor de sanering van bedrijven, die voorkomt dat de onderneming eindigt met kapitaalvernietiging en werkeloosheid tot gevolg.

De Nederlandse wet bood geen goede regeling voor het saneren van ondernemingen in moeilijkheden. De surseance van betaling (uitstel van betaling)  mondt praktisch meestal uit in een faillissement. Het faillissement wordt zelf ook gebruikt voor saneringenplannen, maar is daar niet voor bedoeld. De uitkomst is onzeker en dat heeft ongewenste gevolgen.

In veel gevallen is een faillissement te voorkomen door een regeling tot betaling aan te bieden aan de gezamenlijke schuldeisers en een doorstart. Dit kon vroeger vóór en tijdens het faillissement door het aanbieden van een regeling, waarvoor alle schuldeisers hun akkoord moesten geven.

Helaas gebeurde maar al te vaak dat één of enkele schuldeisers met een relatief kleine vordering dwars lagen, met als reden om een extra voordeel te bedingen, om verzekeringstechnische redenen of wegens het ontbreken van de gunfactor. Zonder goede grond is daardoor menig saneringsvoorstel geëindigd in een faillissement en het einde van de onderneming, maar ook met aanzienlijke gevolgen voor vele grote schuldeisers, werknemers, banken etc..

De nieuwe wet WHOA biedt de mogelijkheid om een deel van crediteuren van de onderneming een aanbod te doen voor betaling van een deel van de vorderingen tegen finale kwijting. Zijn die akkoord dan is dat voldoende om een regeling af te dwingen. Een zeer belangrijke aanvulling van de wetgeving is dat – naar Amerikaans voorbeeld – tevens een andere belangrijke “stakeholder”, de aandeelhouder, bij de regeling wordt betrokken, en kan worden gedwongen rechten prijs te geven.

De WHOA is ingevoerd op het juiste moment. In de coronacrisis zijn veel gezonde bedrijven door overheidsmaatregelen buiten hun schuld in financiële problemen gekomen.  De WHOA biedt een instrument om de schuldenlast te verlichten en een faillissement te voorkomen.

De regeling werkt anders dan bij het vroegere onderhandse akkoord, de afwikkeling van een faillissement of een vereffening, waarbij alle schuldeisers in beginsel een gelijk deel van hun vordering ontvingen.

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van een akkoord, deponeert hij een verklaring waaruit dit blijkt ter griffie van de rechtbank, alwaar deze gedurende uiterlijk één jaar zal blijven liggen. Dit is de zogenaamde startverklaring. Dit verzoek houdt ook in het benoemen van een herstructureringsdeskundige. Dit verzoek kan ook worden ingediend door andere belanghebbenden zoals een schuldeiser, aandeelhouder, de ondernemingsraad of een personeels-vertegenwoordiging. Zodra de verklaring er ligt is de onderneming gevrijwaard tegen een faillissementsverzoek door schuldeisers. De ondernemer kan nu in alle rust gaan saneren.

De onderneming kan de rechtbank vervolgens vragen om het akkoord goed te keuren (te homologeren). Door deze homologatie worden alle schuldeisers en aandeelhouders aan het akkoord gebonden, ook als zij niet met het akkoord hadden ingestemd.

De wet is flexibel in die zin dat alle denkbare maatregelen en regelingen kunnen worden getroffen ten aan zien van de onderneming teneinde een doorstart mogelijk te maken. Men kan denken aan uitstel van betaling, een geheel of gedeeltelijke kwijtschelding, aandelenuitgifte tegen kwijting van een schuld, aanpassing van rente op schulden, aantrekken van nieuwe financiering  of beëindiging of aanpassing van overeenkomsten die te zwaar drukken, zoals bijvoorbeeld een hoge huurlast of rentelast.

In overleg met de crediteuren (en evt. en aandeelhouders) worden afspraken voorgesteld en vastgelegd in een conceptakkoord, dat aan alle schuldeisers en aandeelhouders die u bij het akkoord wilt betrekken wordt gezonden.

Arbeidsovereenkomsten worden door de WHOA niet getroffen. Voor wijzigingen in personeelsbestand of personeelslasten blijft de gewone regeling bestaan door het vragen van een collectief ontslag va het UWV of de individuele regeling tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het zal duidelijk zijn dat deze instrumenten wel nauw samenhangen met de werking van de saneringsregeling in de WHOA.

Schuldeisers en de aandeelhouders worden ingedeeld in klassen en stemmen binnen 8 dagen over het voorstel, zodra het definitieve voorstel gereed is, aan de hand van de informatie die bij de rechtbank is gedeponeerd. Zo hebben alle betrokkenen bij de sanering een informatiegelijkheid, een voorwaarde voor het slagen van de regeling.

Als voldoende crediteuren bereid zijn mee te werken, en als ten minste één klasse voor heeft gestemd, kan de ondernemer het akkoord ter goedkeuring (homologatie) voorleggen aan de rechtbank. Voor elke klasse geldt dat 2/3 deel van de het nominale bedrag dat die klasse vertegenwoordigt (of het geplaatste kapitaal binnen die klasse) moeten instemmen.

Ook dwarsliggers zijn gebonden.

De rest van de schuldeisers of aandeelhouders die niet of tegengestemd hebben kunnen toch aan het akkoord worden gebonden. De rechtbank zal het akkoord eerst controleren op een aantal vaste wettelijke afwijzingsgronden, terwijl afwijzing ook nog is mogelijk indien het akkoord onredelijk is of op onjuiste wijze tot stand is gekomen. Bij goedkeuring homologeert de rechtbank en door de homologatiebeschikking krijgt het akkoord algemene werking; ook dwarsliggers zijn daar aan gebonden.

Voordelen

Het voordeel is dus dat de ondernemer slechts een deel van schuldeisers – en alleen die strategisch van belang zijn om het akkoord te doen slagen – hoeft te benaderen en hun akkoord hoeft te krijgen, om enige zekerheid te krijgen over de slagingskans van het voorstel. Door de indeling in klassen hebbe grote schuldeisers dus een zwaardere stem, hetgeen logisch klinkt, maar wat vroeger niet was vastgelegd in de wet.

Ook schuldeisers kunnen de wet gebruiken

Juist om die reden is van belang dat ook schuldeisers bij de rechtbank kan verzoeken om een akkoord voor zijn debiteur. Op die wijze kan een grote schuldeiser, die het faillissement van zijn geldlener voorziet, en daardoor zijn vordering ziet verdampen, door een akkoord via de WHOA trachten tenminste een deel van zijn vordering te redden door ook alle andere schuldeisers – die daar geen of minder  belang bij hebben – te dwingen mee te gaan met een afschrijving van een deel van hun vordering.

Voorwaarden

Voor de homologatie van een akkoord gelden de volgende voorwaarden, waaraan moet zijn voldaan op het moment van de homologatie;

  • Schulden kunnen niet meer worden betaald (dezelfde voorwaarde als die waarbij een faillissement intreedt).
  • De onderneming -of een essentieel deel ervan –  is in de kern winstgevend.
  • Het onderhands akkoord geeft een gunstiger uitkomst (nominaal) voor de schuldeisers dan faillissement en vereffening voor hen zou opleveren.
  • Het plan is haalbaar en voldoet aan wettelijke voorschriften.
  • alle schuldeisers worden op gelijke wijze behandeld (paritas creditorum, gelijk als in faillissement)
  • tenminste 1 schuldeiser moet vóór het akkoord stemmen.
  • De arbeidsvoorwaarden van het personeel blijven ongewijzigd.

De WHOA-procedure is in beginsel kort, maar de voorbereidingstijd is langer en ingewikkeld. Om die reden bevat de nieuwe wet de mogelijkheid om een afkoelingsperiode in te lassen, waarin een faillissementsdreiging wordt afgeweerd. In die periode kunnen schuldeisers geen beslag leggen op het bedrijfsvermogen en banken mogen niet gaan verrekenen met openstaand saldo. U bankschuld wordt als het ware “bevroren”.  

Korte stemperiode

De korte tijd voor de stemming van schuldeisers is 8 dagen. Dit wordt als zeer kort beschouwd. Noodzakelijk is dus dat schuldeisers volledig en transparante informatie krijgen over het plan. Hoewel zij met het grootste deel van het plan niets te maken hebben, is toch noodzakelijk dat elke schuldeiser het vertrouwen heeft dat tegen stemmen zijn belangen schaadt, en dat vóór stemmen nominaal voordeel oplevert. Door het wettelijk kader van de regeling en de benoeming van een deskundige door de rechtbank is de kans van slagen ook groter dan vóór de invoering van de WHOA, toen het aanbieden van een regeling weinig transparant was.  De korte stemronde heeft natuurlijk ook een voordeel: hoe sneller de regeling en de doorstart is geëffectueerd, hoe kleiner de kans dat door geruchten en (al of niet onjuiste) informatieverspreiding schuldeisers en andere betrokkene het vertrouwen verliezen.

De belangrijkste punten van de  WHOA op een rij

  • Het gaat om een in de kern gezonde onderneming
  • De onderneming is na herstructurering weer gezond;
  • Een faillissement wordt hiermee voorkomen
  • Het resultaat is voor de schuldeisers nominaal beter dan bij een faillissement, en de schuldeisers mogen bovendien niet in een nadeligere positie komen te geraken (los van de afschrijving van vorderingen).

De belangrijkste voordelen van de  WHOA op een rij

  • De ondernemer is gevrijwaard voor een faillissementsaanvraag hij binnen 4 weken na de aanvraag met een plan van aanpak komt.
  • Door de afkoelingsperiode inroepen worden de schulden “bevroren”.
  • Duurcontracten (zoals huurovereenkomsten) kunnen direct  worden opgezegd of de inhoud kan worden gewijzigd in het voordeel van de ondernemer.
  • Alle schuldeisers worden door homologatie gedwongen mee te werken aan het plan tot sanering.

Voor meer informatie neemt u contact op met advocaten.nl of bel met 0900-advocaten (0900-0600)

Homologatie bij faillissementen wordt mogelijk

De Faillissementswet wordt aangepast. Als uw bedrijf in financiële problemen is, kunt u een akkoord sluiten met uw schuldeisers. De rechtbank kan overgaan tot homologatie (bevestiging) van dit akkoord. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord instemmen, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden.

Ook buiten faillissement wordt een dwangakkoord mogelijk. Ondersteunt de grote meerderheid van de schuldeisers een doorstart? Dan kan een enkele of een minderheid van schuldeisers of aandeelhouders deze doorstart niet tegenhouden.

U mag als ondernemer in financiële moeilijkheden een akkoord sluiten met schuldeisers om daarmee problematische schulden te herstructureren. De rechter kan deze overeenkomst goedkeuren (homologatie).

De Wet homologatie onderhands akkoord in faillissement (WHOA) gaat naar verwachting in op 1 juli 2020.

Bron: Ondernemersplein

Faillissementen in de toekomst beter te plannen

Op dit moment is een wetswijziging in de maak die de afwikkeling van een faillissement beter regelt.

Indien een ondernemer voorziet dat zijn onderneming niet langer kan worden voortgezet kan hij een doorstart voorbereiden die wordt voorafgegaan door een faillissement.

De huidige wetgeving maakt de gevolgen van een faillissement in veel gevallen nogal onvoorspelbaar.

In de toekomst kan een aankomend faillissement van bedrijf rustiger worden voorbereid en gepland zodat de afwikkeling van het faillissement gepland kan plaatsvinden en de kans groter is dat de onderneming een doorstart maken met winstgevende bedrijfsonderdelen.

De oplossing is dat de ondernemer die financiële problemen tegenkomt de rechter ruim voor het faillissement aanvragen om een stille bewindvoerder te benoemen. Deze stille bewindvoerder adviseert en begeleidt de voorbereiding van het faillissement en adviseert over het reguleren van schulden en de regeling met schuldeisers. De stille bewindvoerder zoekt ook een oplossing om het faillissement te voorkomen.

Pre-pack wordt ook mogelijk waarbij de rechter voor het faillissement bekend maakt wie de curator wordt in het faillissement zodat direct een aanvang kan worden gemaakt met de doorstart van de onderneming. De regeling is bedoeld voor bedrijf in financiële problemen waarvan het nagenoeg zeker is dat er nog winstgevende bedrijfsonderdelen kunnen worden gered. Het is echter nog onzeker wanneer de wetswijziging van kracht wordt.

Bron: ondernemersplein

bij faillissment na pre-pack behouden werknemers hun rechten

Pre-pack voor faillissement en de gevolgen voor ontslagen personeel

Een recente de uitspraak van het Europees Hof van Justitie over de gevolgen van de pre-pack bij een faillissement betreft die van de Estro Groep.
De zaak speelde voor de rechtbank Midden-Nederland die in het kader van een procedure over de rechten van werknemers hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof.

Pre-Pack
De Estro Groep, met ca 3.600 werknemers het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland, is sinds 2014 failliet. Een doorstart na faillissement  onder de naam Smallsteps bood werk aan 2.600 werknemers. Dit gebeurde door middel van een zogenaamde “pre-pack”, waarbij een nog te benoemen curator, onder toezicht van de rechtbank, een doorstart van een verlieslijdende onderneming voorbereidt. Op die wijze kan na een faillissement zonder problemen de doorstart worden gerealiseerd, zonder de risico`s van onderhandelingen, verlies aan goodwill en dus behoud van kapitaal en arbeid.

Over pre-pack is echter veel te doen geweest in de afgelopen jaren. Bij een faillissement verliezen werknemers rechten, die zij wel zouden hebben bij een overgang van een onderneming. Die rechten zijn vastgelegd in Europese verordeningen en binnen Europa dus geldend voor elke werknemer. Bij een pre-pack regeling vindt er geen rechterlijk toetsing plaats en is dus omstreden.  Niet alle rechtbanken in Nederland zijn bereid om hieraan mee te werken.

Procedure door ontslagen werknemers

De Vakbond FNV heeft voor een aantal ontslagen werknemers ( dezen hadden geen ontslagbescherming door het uitspreken van het faillissement) een procedure gestart tegen Smallsteps om hun ontslag aan te vechten. Zij waren immers bij het faillissement ontslag aangezegd door de curator, terwijl een deel van hun collega`s in de doorstartende onderneming wel aan de slag kon.

Deze werknemers stellen dat zij bescherming genieten die de wet aan werknemers biedt omdat er volgens hen sprake is van een “overgang van onderneming”. Die bescherming biedt alle werknemers van de overgenomen vestigingen van Estro Groep, ook hen die niet zijn meegegaan naar SmallSteps, behoud van arbeid en met behoud van hun oorspronkelijk arbeidsvoorwaarden.

Richtlijn 2001/23/EG
Deze ontslagen werknemers doen daarbij een beroep op Richtlijn 2001/23/EG, die bescherming biedt aan werknemers bij overgang van onderneming. Die richtlijn geldt echter niet bij een doorstart van een onderneming na faillissement. Zij stellen echter dat het een pre-pack voor een faillissement gericht is op de doorstart en daarom niet gelijk is aan een regulier faillissement, dat is gericht op de liquidatie van de betreffende onderneming.

De rechtbank die over deze zaak moest oordelen, heeft aan het Europees Hof gevraag of voornoemde uitzondering voor faillissementen gericht op liquidatie van de onderneming ook geldt indien een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack. De zaak is in afwachting van de uitspraak aangehouden.

Uitspraak Europees Hof van Justitie

Het Europees Hof heeft in juni 2017 geoordeeld dat een pre-pack regeling in dit geval niet kan worden beschouwd als een faillissement gericht op liquidatie van een onderneming. De uitzondering op de bescherming bij een overgang van een overgang van een onderneming geldt volgens het Hof dus niet. Volgens het Hof is de regeling aangaande de overgang van onderneming daarom gewoon van toepassing. De werknemers die zijn ontslagen, vallen wel onder de bescherming van deze regeling, en worden dus geacht gewoon rechten te kunnen ontlenen aan hun arbeidsovereenkomst met de Estro Groep. Alle rechten en verplichtingen worden geacht te zijn voortgezet door Smallsteps.

Omdat De Europees richtlijn, die overigens gewoon in de Nederlandse wet is ingebouwd, boven de Nederlandse wetgeving gaat, zal de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van eisers waarschijnlijk toewijzen. De werknemers die zijn ontslagen worden dan geacht in 2014 mee te zijn gegaan van Estro Groep naar Smallsteps en kunnen bij Smallsteps wedertewerkstelling vorderen evenals gemist loon.

De conclusie van deze uitspraak van het Hof is dus dat werknemers die als gevolg van een pre-pack ontslagen worden bij een faillissement mogelijk mogelijk toch nog kunnen vorderen dat hun dienstverband wordt hersteld, en hun loon wordt doorbetaald, totdat deze op reguliere wijze zal zijn beëindigd.
Voorts geldt dat de werknemers, die bij Smallsteps in de doorstart zijn meegegaan, mochten zij genoegen hebben genomen met minder gunstig arbeidsvoorwaarden, alsnog een beroep op dei oude voorwaarden kunnen doen.    

Pre-pack bijna in wet vastgelegd

Wat hebben Marlies Dekkers en de Schoenenreus met elkaar gemeen? Ze hebben beiden een doorstart gemaakt met de pre-pack. Bij de pre-pack stelt de rechtbank nog vóór een bedrijf failliet gaat een stille bewindvoerder aan die kijkt of er nog iets te redden valt. Met het toenemend aantal faillissementen maakt deze route een opmars, maar wettelijk ligt het nog niet vast. Lees hier meer over Pre-pack …

via BNR Juridische Zaken

Pre-pack voorkomt kapitaalvernietiging

Een nieuwe aanpak van het faillissement

Een faillissement betekent vaak het einde van een onderneming. Het gevolg is een verlies van kapitaal en arbeidsplaatsen. Ook voorafgaand aan de faillietverklaring is er vaak al het één en ander gebeurd. Zo zullen banken het krediet hebben op gezegd, leveranciers zijn gestopt met leveren en de onderneming is in een negatief daglicht komen te staan. Onder deze omstandigheden is het zeer lastig om na het faillissement een rendabele doorstart te maken.

Een pre-pack vergroot de kans op een doorstart na een faillissement. Een ondernemer die inziet dat een faillissement onafwendbaar is kan de rechtbank in wiens arrondissement de onderneming zich bevindt al voor de faillietverklaring vragen om een pre-pack. Besluit de rechtbank om de pre-pack toe te passen, dan benoemt zij een deskundige. Deze persoon bekijkt de situatie van de onderneming en beoordeelt of een doorstart na faillissement mogelijk is. Lees meer ….

 

Opstelten pakt faillissementsfraude aan

Opstelten pakt faillissementsfraude aan

Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie wil met aanpassing van de Faillissementswet faillissementsfraude harder aanpakken. Ook wil hij de doorstart van noodlijdende bedrijven makkelijker maken en de faillissementsprocedure vereenvoudigen. De maatregelen zijn bedoeld om het ondernemersklimaat in Nederland gezond te houden en het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken.

Allereerst komt er een wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht. De bedoeling daarvan is onder meer het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken. Zo zou een dwingend akkoord, door de rechter opgelegd, ertoe kunnen bijdragen dat individuele schuldeisers een bedrijf niet onnodig failliet kunnen laten gaan.

De bestrijding van faillissementsfraude wordt integraal georganiseerd middels preventie, bestuurlijk toezicht, civielrechtelijk verhaal en strafrechtelijke handhaving. Ondernemers hebben er groot belang bij om met een bonafide partij in zee te gaan.      

. . . lees verder op Internet