curator verplicht opgeslagen goederen te verwijderen

Indien tot de faillissementsboedel behorende zaken zijn opgeslagen in een gebouw of op een terrein dat de wederpartij van de failliet (niet in eigendom maar) in gebruik heeft, heeft de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst in beginsel evenzeer als de eigenaar het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen.

Eiseres tot cassatie exploiteert een opslaglocatie voor afvalstoffen op een terrein van de provincie Limburg, dat eiseres om niet in gebruik heeft. Aldel is een gefailleerde aluminiumsmelterij, die vóór faillissement afvalstoffen had laten opslaan door eiseres. Na faillissement hebben de curatoren aan eiseres laten weten dat zij de overeenkomsten op basis waarvan de afvalstoffen waren opgeslagen, met toepassing van art. 37 Fw
niet langer gestand zouden doen. Eiseres heeft hierop de overeenkomsten gedeeltelijk ontbonden.

In dit kort geding vordert eiseres dat de curatoren worden veroordeeld om de afvalstoffen, die een negatieve waarde vertegenwoordigen, van haar terrein te verwijderen. Ter onderbouwing stelt zij dat de curatoren inbreuk maken op haar exclusieve gebruiksrecht, en daarmee in hun hoedanigheid onrechtmatig handelen, door de afvalstoffen niet te verwijderen. De curatoren verweren zich met de stelling dat de vordering van eiseres geen boedelvordering, maar een concurrente vordering is, die ter verificatie kan worden ingediend in het faillissement.

Na een toewijzend vonnis van de voorzieningenrechter wees het hof de vordering van eiseres af. Het hof baseerde zich daarbij op het arrest Koot Beheer/Tideman uit 2013 (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291, CB 2013-78), een principieel arrest waarin de Hoge Raad een nieuwe definitie van het begrip “boedelschuld” introduceerde. Aan het slot van dat arrest overwoog de Hoge Raad:

“Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.”

Het hof legde deze overweging, mede onder verwijzing naar het daarin genoemde arrest uit 2006, eng uit: naar ’s hofs oordeel volgt daaruit dat slechts de (gewezen) verhuurder die eigenaar is van het gehuurde, kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Nu eiseres geen verhuurder was en ook geen eigenaar van het terrein, kon zij volgens het hof geen verwijdering van de tot de boedel behorende afvalstoffen van de curatoren verlangen.

In cassatie houdt dit oordeel geen stand. Na een korte samenvatting van de kernoverwegingen uit Koot Beheer/Tideman (r.o. 3.4.1-3.4.2) overweegt de Hoge Raad:

“Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280).

De curator is dan ook gehouden de desbetreffende zaken te verwijderen, tenzij hij stelt en bij tegenspraak bewijst dat de wederpartij daarop uit hoofde van haar rechtsverhouding met de eigenaar van het gebouw of terrein geen aanspraak kan maken.”

Oók de gebruiksgerechtigde niet-eigenaar van een perceel waarop zich tot de boedel behorende zaken bevinden, kan dus in beginsel verwijdering van die zaken verlangen van de curator. De Hoge Raad zoekt hiermee – in navolging van A-G Rank-Berenschot in haar conclusie
(sub 2.10) – aansluiting bij het arrest Van Aken/Heideman uit 1992 (genoemd in bovenstaand citaat), waarin werd geoordeeld dat de huurder van een perceel op grond van het burenrecht zijn buurman kan aanspreken tot verwijdering van een te dicht bij de erfgrens staande boom, mits de eigenaar van het gehuurde erf daartegen geen bezwaar heeft.

Vanuit een breder civielrechtelijk perspectief is interessant dat de Hoge Raad in het onderhavige arrest bevestigt dat de inbreuk op het eigendomsrecht van een derde (in casu de provincie Limburg) tevens onrechtmatig kan zijn jegens een contractueel belanghebbende aan wie de eigenaar zijn exclusieve bevoegdheden heeft afgestaan (in casu eiseres als gebruiksgerechtigde); zie nader de conclusie van A-G Rank-Berenschot (sub 2.10), die ook ingaat op de uit art. 6:162 BW voortvloeiende verwijderingsplicht in inbreuksituaties (sub 2.8), waarvan de in deze zaak aangenomen verwijderingsplicht van de curatoren een sequeel is.

Bron: Cassatieblog.nl       ▲

Wat is een “nietige” overeenkomst

Wat is dat eigenlijk: een “nietige” overeenkomst?

In Nederland kunnen we eigenlijk wel voor alles overeenkomsten sluiten. Er bestaat immers contractsvrijheid. Toch gaat dat niet helemaal op. Er kunnen namelijk overeenkomsten zijn gesloten die nietig zijn. Feitelijk is een nietige overeenkomst natuurlijk wel gesloten, maar juridisch gezien heeft deze nooit bestaan. Stel dat tussen A en B een koopovereenkomst is gesloten waarbij A aan B een auto heeft verkocht. Uiteindelijk blijkt dat de koopovereenkomst nietig is.

Het gevolg daarvan is dat A de auto juridisch gezien nooit heeft verkocht en dus nog steeds eigenaar is. B heeft de koopprijs dus ook betaald, terwijl dat niet hoefde. Dergelijke overeenkomsten moeten daarna dus ongedaan worden gemaakt. A heeft recht op teruggave van de auto en B heeft recht op terugbetaling van zijn geld.

Een overeenkomst kan nietig zijn doordat zij onbepaalbaar is, zo bepaalt de wet. Dit is het geval wanneer onduidelijk is waar de overeenkomst precies over gaat. Stel dat A met B een schriftelijke overeenkomst sluit waarin staat: “A belooft dat hij van B tien kilo metaal koopt.”. Daarna vraagt A zich af of hij nu goud, zilver of oud ijzer krijgt. B vraagt zich af hoeveel geld hij voor zijn tien kilo metaal krijgt. Aan beide kanten is zoveel onduidelijkheid dat de overeenkomst onbepaalbaar en daarom nietig is.

Een overeenkomst kan ook nietig zijn doordat de inhoud of de strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Zeg maar dat het in strijd is met de geldende normen en waarden. Of dat zo is, is op zich natuurlijk al moeilijk te bepalen, maar dat laten we in ons land aan de rechter over. Een geval waarbij de inhoud in strijd is met de goede zeden of de openbare orde is bijvoorbeeld wanneer A aan B een huis verkoopt en zij afspreken dat B een deel van de koopsom “onder tafel” aan A betaalt, om zodoende de overdrachtsbelasting te omzeilen. Een geval waarbij de strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde is bijvoorbeeld het geval waarbij A aan B een mes verkoopt terwijl hij weet dat B daarmee een moord gaat plegen. Om hier van nietigheid te kunnen spreken is het natuurlijk wel vereist dat A wist wat B met dat mes van plan was.

Ook indien een gesloten overeenkomst in strijd is met de wet, is deze nietig. Dit betreft enkel overeenkomsten die de wet specifiek verboden heeft.

Nu kent de wet ook zogenaamde “vernietigbare” overeenkomsten. Vernietigbare overeenkomsten zijn wél geldig, tenzij de partij die een grond heeft om te vernietigen besluit om tot vernietiging over te gaan. Vernietiging van een overeenkomst is mogelijk indien A bijvoorbeeld onder dwang of door bedrog van B een overeenkomst heeft gesloten. Of in geval van dwaling, hetgeen betekent dat A de overeenkomst niet zou hebben gesloten indien hij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad bij het sluiten van de overeenkomst, hetgeen door toedoen van B niet het geval bleek te zijn. Dit kan bijvoorbeeld spelen wanneer A van B een huis koopt, waarbij B heeft verklaard dat er nooit lekkages zijn geweest, terwijl na de koop blijkt dat het dak zo lek is als een mandje en B op de hoogte was van de slechte staat van het dak.

Het gevolg van de overeenkomst die nietig of vernietigd is, is hetzelfde: beiden bestaan niet meer en worden ook geacht nooit te hebben bestaan.

Bron: Actuele artikelen 

bij faillissment na pre-pack behouden werknemers hun rechten

Pre-pack voor faillissement en de gevolgen voor ontslagen personeel

Een recente de uitspraak van het Europees Hof van Justitie over de gevolgen van de pre-pack bij een faillissement betreft die van de Estro Groep.
De zaak speelde voor de rechtbank Midden-Nederland die in het kader van een procedure over de rechten van werknemers hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof.

Pre-Pack
De Estro Groep, met ca 3.600 werknemers het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland, is sinds 2014 failliet. Een doorstart na faillissement  onder de naam Smallsteps bood werk aan 2.600 werknemers. Dit gebeurde door middel van een zogenaamde “pre-pack”, waarbij een nog te benoemen curator, onder toezicht van de rechtbank, een doorstart van een verlieslijdende onderneming voorbereidt. Op die wijze kan na een faillissement zonder problemen de doorstart worden gerealiseerd, zonder de risico`s van onderhandelingen, verlies aan goodwill en dus behoud van kapitaal en arbeid.

Over pre-pack is echter veel te doen geweest in de afgelopen jaren. Bij een faillissement verliezen werknemers rechten, die zij wel zouden hebben bij een overgang van een onderneming. Die rechten zijn vastgelegd in Europese verordeningen en binnen Europa dus geldend voor elke werknemer. Bij een pre-pack regeling vindt er geen rechterlijk toetsing plaats en is dus omstreden.  Niet alle rechtbanken in Nederland zijn bereid om hieraan mee te werken.

Procedure door ontslagen werknemers

De Vakbond FNV heeft voor een aantal ontslagen werknemers ( dezen hadden geen ontslagbescherming door het uitspreken van het faillissement) een procedure gestart tegen Smallsteps om hun ontslag aan te vechten. Zij waren immers bij het faillissement ontslag aangezegd door de curator, terwijl een deel van hun collega`s in de doorstartende onderneming wel aan de slag kon.

Deze werknemers stellen dat zij bescherming genieten die de wet aan werknemers biedt omdat er volgens hen sprake is van een “overgang van onderneming”. Die bescherming biedt alle werknemers van de overgenomen vestigingen van Estro Groep, ook hen die niet zijn meegegaan naar SmallSteps, behoud van arbeid en met behoud van hun oorspronkelijk arbeidsvoorwaarden.

Richtlijn 2001/23/EG
Deze ontslagen werknemers doen daarbij een beroep op Richtlijn 2001/23/EG, die bescherming biedt aan werknemers bij overgang van onderneming. Die richtlijn geldt echter niet bij een doorstart van een onderneming na faillissement. Zij stellen echter dat het een pre-pack voor een faillissement gericht is op de doorstart en daarom niet gelijk is aan een regulier faillissement, dat is gericht op de liquidatie van de betreffende onderneming.

De rechtbank die over deze zaak moest oordelen, heeft aan het Europees Hof gevraag of voornoemde uitzondering voor faillissementen gericht op liquidatie van de onderneming ook geldt indien een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack. De zaak is in afwachting van de uitspraak aangehouden.

Uitspraak Europees Hof van Justitie

Het Europees Hof heeft in juni 2017 geoordeeld dat een pre-pack regeling in dit geval niet kan worden beschouwd als een faillissement gericht op liquidatie van een onderneming. De uitzondering op de bescherming bij een overgang van een overgang van een onderneming geldt volgens het Hof dus niet. Volgens het Hof is de regeling aangaande de overgang van onderneming daarom gewoon van toepassing. De werknemers die zijn ontslagen, vallen wel onder de bescherming van deze regeling, en worden dus geacht gewoon rechten te kunnen ontlenen aan hun arbeidsovereenkomst met de Estro Groep. Alle rechten en verplichtingen worden geacht te zijn voortgezet door Smallsteps.

Omdat De Europees richtlijn, die overigens gewoon in de Nederlandse wet is ingebouwd, boven de Nederlandse wetgeving gaat, zal de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van eisers waarschijnlijk toewijzen. De werknemers die zijn ontslagen worden dan geacht in 2014 mee te zijn gegaan van Estro Groep naar Smallsteps en kunnen bij Smallsteps wedertewerkstelling vorderen evenals gemist loon.

De conclusie van deze uitspraak van het Hof is dus dat werknemers die als gevolg van een pre-pack ontslagen worden bij een faillissement mogelijk mogelijk toch nog kunnen vorderen dat hun dienstverband wordt hersteld, en hun loon wordt doorbetaald, totdat deze op reguliere wijze zal zijn beëindigd.
Voorts geldt dat de werknemers, die bij Smallsteps in de doorstart zijn meegegaan, mochten zij genoegen hebben genomen met minder gunstig arbeidsvoorwaarden, alsnog een beroep op dei oude voorwaarden kunnen doen.    

Advocaat heeft (nog) geen AFM-vergunning nodig

Advocaten hoeven voorlopig geen AFM-vergunning te hebben. Dat is de uitkomst van overleg tussen de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM).

De AFM vindt dat advocaten, net als anderen die incasso-activiteiten uitvoeren, vergunningsplichtig zijn. Maar na een gesprek met de NOvA heeft de financiële toezichthouder besloten om voorlopig niet te handhaven, zei algemeen deken Bart van Tongeren van de NOvA woensdag 19 april tijdens een vergadering van het College van Afgevaardigden.

Uitstel betekent echter niet per se afstel, blijkt uit een verklaring van de AFM. “Iedereen die adviseert en bemiddelt over krediet, moet volgens de Leidraad Consumenten en Incassotrajecten voldoen aan de voorwaarden,” legt woordvoerster Nicole Reijnen van de toezichthouder uit. De AFM beoordeelt de werkwijze van de kredietaanbieder, kijkt of deze aan de diploma-eisen voldoet en beslist dan of er een vergunning kan worden verleend.

“In het overleg met de AFM heeft de NOvA gezegd te gaan uitzoeken of er advocaten zijn die aan bemiddeling en advies over krediet doen,” zegt Reijnen. De AFM wacht nu waar de NOvA mee komt.

Bron: Mr. Omline  

Vaststelling draagkracht directeur-grootaandeelhouder

Ingeval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening.

Achtergrond

In deze alimentatiezaak gaat het om de vraag of bij de bepaling van de draagkracht van een directeur-grootaandeelhouder voor het vaststellen van kinderalimentatie naast zijn salaris uit de vennootschap ook rekening kan worden gehouden met de winstreserves in die vennootschap. Verzoekster in deze zaak (de vrouw) heeft verzocht om vaststelling van kinderalimentatie ten laste van verweerder (de man). De vrouw stelt zich op het standpunt dat bij het bepalen van het inkomen van de man niet alleen zijn salaris in aanmerking moet worden genomen, maar ook de als dividend door de vennootschap aan de man uit te keren winst. De vrouw heeft daartoe aangevoerd dat de onderneming goede resultaten behaalt en dat er geen noodzaak is om de winst op te potten. De man heeft aangegeven dat er bij het bepalen van zijn inkomen geen rekening dient te worden gehouden met de winstreserves, omdat hij de winst niet wil uitkeren in verband met de continuïteit van de onderneming.

Zowel de rechtbank als het hof hebben bij het bepalen van de draagkracht van de man de winstreserves niet bij het inkomen geteld. Naar het oordeel van het hof is er geen aanleiding om de in de vennootschap gemaakte winst als inkomen aan te merken. Dat winstreserves aanwezig zijn betekent volgens het hof nog niet dat ruimte is voor dividenduitkeringen. Dit is in beginsel ter beoordeling van de bestuurder van de vennootschap, die daarbij rekening dient te houden met zijn wettelijke verplichtingen uit hoofde van boek 2 BW en de belangen van de vennootschap, aldus het hof.

Cassatie

De vrouw komt van dit oordeel in cassatie en klaagt (onder meer) dat het hof heeft miskend dat het aan de man is om te onderbouwen waarom van hem in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij naast zijn salaris meer inkomsten uit zijn onderneming genereert. De Hoge Raad acht deze klacht gegrond en overweegt daartoe het volgende:

‘Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt vooropgesteld dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. Ingeval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening (HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335 , NJ 2014/297).’ (Het arrest van 6 juni 2014 is besproken in CB 2014-109)

Door geen aandacht te besteden aan de essentiële stellingen van de vrouw heeft het hof zijn oordeel volgens de Hoge Raad ontoereikend gemotiveerd. De Hoge Raad vernietigt dan ook de beschikking van het hof en verwijst het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

Bron: Cassatieblog