Categorie: faillissement en surseance

beperkte rol rechter in gewijzigde faillissementswet

De Raad voor de rechtspraak is bezorgd over de beperkte rol van de rechtbank bij het verbindend maken van een onderhands akkoord tussen schuldeisers en bedrijven, als plannen voor de aangepaste faillissementswet worden doorgevoerd. Dit schrijft de Raad in een op 22 januari 2018 gepubliceerd advies over een wetsvoorstel (pdf, 534,3 KB) dat onderlinge afspraken ter voorkoming van een faillissement mogelijk maakt

Het kabinet wil met het voorstel dat het mogelijk wordt dat schuldeisers en een bedrijf onderling een regeling kunnen treffen waardoor een faillissement wordt voorkomen. De getroffen regeling kan vervolgens door de rechtbank bindend worden verklaard voor alle schuldeisers, ook als zij tegen het akkoord hebben gestemd.

Beperkte rol

De Raad onderkent het belang van zo’n onderlinge regeling die onnodige faillissementen kan voorkomen. De beperkte rol die de rechtbank hierin krijgt is echter zorgelijk. Het plan is om bij een verzoek tot het algemeen verbindend verklaren van een akkoord de rechter alleen te laten toetsen of alle partijen op de juiste manier zijn geïnformeerd; inhoudelijk beoordeelt de rechter de voorgestelde oplossing niet. De toetsing door de rechter is dus marginaal en de rechter wordt niet in staat gesteld om in te grijpen bij mogelijke misstanden.

Drempel

Ook plaatst de Raad vraagtekens bij het plan om voor veel stappen binnen de nieuwe procedure een advocaat verplicht te stellen. Dit kan de drempel tot de rechter verhogen, en dat is onwenselijk.

Bron: de Rechtspraak                ▲

minder bedrijven failliet in 2017

Het aantal bedrijven dat gedwongen de deuren moet sluiten vanwege een faillissement daalt hard. In 2017 werden 3290 bedrijven en instellingen failliet verklaard. Ter vergelijking, tijdens de crisis in 2013 gingen meer dan 8000 zaken failliet.

Deze eeuw is het aantal faillissementen nog niet zo laag geweest. Het gaat beter met de economie en daardoor houden bedrijven makkelijker het hoofd boven water. Als de trend doorzet, komt het aantal faillissementen dit jaar nog lager uit.

In vrijwel alle branches is het aantal faillissementen gedaald. In de handel gingen nog de meeste bedrijven failliet. Daar vallen onder meer groothandels en winkels onder. Bijna 700 zaken in de handel gingen op de fles. Dat zijn er ruim 250 minder dan een jaar eerder.

In verhouding daalde het aantal faillissementen het meest in Friesland. In Groningen en Flevoland was er een lichte stijging.
Waarschuwing

Curatoren hebben het nu een stuk rustiger dan tijdens de crisis. “Er is minder werk”, zegt curator Job van Hooff van advocatenkantoor Stibbe in het NOS Radio 1 Journaal. “We merken dat het een stuk beter gaat met de bedrijven.”

Hij waarschuwt wel dat bedrijven nu nog kunnen profiteren van de extreem lage rente waardoor ze goedkoop kunnen lenen. “Er is geld in overvloed, maar als straks de rente gaat stijgen, dan komen er bedrijven in problemen. Bedrijven die nu net winst draaien, gaan dan verlies maken. Dat leidt op termijn onvermijdelijk tot meer faillissementen.”

Bron: nos

▲

Stappenplan bij een reorganisatie

Bij een reorganisatie van een onderneming komt veel kijken en vaak is haast geboden, terwijl de wettelijke procedures voorschrijven dat er zorgvuldig naar de belangen van de werknemers, al dan niet vertegenwoordigd in een OR, gekeken moet worden.

Allereerst dient de onderneming de uitgangssituatie in kaart te brengen (personeel, functies, salaris etc.) en de noodzaak voor de reorganisatie goed te onderbouwen. Ook doet de onderneming er verstandig aan om tijdig met haar personeel in overleg te treden.

Formeel is de onderneming ook verplicht om de reorganisatie als voornemen te presenteren aan de personeelsvertegenwoordiging, zodat het personeel nog een wezenlijke invloed kan uitoefenen op het reorganisatieplan. Bij bedrijven met meer dan 50 medewerkers is de OR de aangewezen gesprekspartner. Is er geen OR terwijl die wel verplicht is, dan zal er eerst alsnog een OR opgetuigd moeten worden, anders kan de uitvoering van de reorganisatie schipbreuk leiden. Het UWV zal in dat geval immers geen ontslagvergunning verlenen als blijkt dat er geen OR is ingesteld. Ook kan elke individuele werknemer de kantonrechter in dat geval vragen om de reorganisatie ‘on hold’ te zetten.

Hoewel bij (gedwongen) ontslag de transitievergoeding geldt als wettelijk vastgestelde vergoeding, doet de onderneming er verstandig aan om een Sociaal Plan op te stellen dat basis is voor overleg met OR en eventueel de vakbonden. Dit Sociaal Plan dient de nadelige gevolgen van ontslag op te vangen en voorziet daarom vaak naast een hogere ontslagvergoeding ook in een vergoeding van outplacement en studiekosten.

Als er twintig of meer werknemers moeten afvloeien is er sprake van een collectief ontslag en is de ondernemer verplicht melding hiervan te maken hiervan bij zowel een vakbond als bij het UWV. Er wordt in dat geval uiteraard kritisch gekeken naar de argumenten, de afspiegeling van werknemers die voor ontslag in aanmerking komen en de inhoud van het Sociaal Plan. Als de OR en/of de vakbond akkoord zijn met de reorganisatie stempelt het UWV de ontslagaanvragen af zonder een al te inhoudelijke toetsing. Als de OR ernstige bedenkingen heeft tegen de reorganisatie en vindt dat ze onvoldoende in staat is gesteld om een goed advies te kunnen uitbrengen, kan zij een procedure starten bij de Ondernemingskamer van de rechtbank te Amsterdam. Deze speciale kamer van de rechtbank kan de reorganisatie stopzetten en zelfs de uitvoering ervan terugdraaien als er serieuze procedurele fouten zijn gemaakt.

Kortom: een reorganisatie dient zeer zorgvuldig te worden voorbereid en het overleg met personeel of personeelsvertegenwoordiging via OR en eventueel de vakbonden dient tijdig te worden gestart zodat ze invloed kunnen hebben op het reorganisatiebesluit en de gevolgen daarvan voor het personeel.

Bron: Actuele Artikelen                          ▲

Het oordeel dat sprake is van schuldeisersverzuim, en dus geen dwangsommen zijn verbeurd, is aan de executierechter

De schuldenaar kan gedurende het verzuim van zijn schuldeiser geen dwangsommen verbeuren. Het oordeel dat zodanige situatie zich voordoet, is aan de executierechter.

Dat oordeel valt buiten de reikwijdte van art. 611d Rv en de exclusieve bevoegdheid van de dwangsomrechter, nu het dan niet gaat om een (op onmogelijkheid gebaseerde) opheffing of vermindering van de dwangsom als in die bepaling bedoeld, maar om de daaraan voorafgaande vraag of de schuldeiser de veroordeling waaraan de dwangsom is verbonden (in de relevante periode) mocht executeren.

Zijn dwangsommen verbeurd?

Eiser in cassatie was veroordeeld tot betaling van een geldsom en tot afgifte van enige roerende zaken aan verweerster in cassatie, op straffe van een dwangsom van € 50,– per dag met een maximum van € 10.000,–. Na de betekening van het arrest dat strekte tot deze veroordeling, is onder eiser ten laste van verweerster executoriaal derdenbeslag gelegd.

Verweerster meende dat eiser dwangsommen had verbeurd en heeft een deurwaarder met de executie van die dwangsommen belast. Eiser heeft bij de deurwaarder als bezwaar aangevoerd dat hij ten gevolge van het executoriaal derdenbeslag in de onmogelijkheid verkeerde om de roerende zaken aan verweerster af te geven. Hierop heeft de deurwaarder een proces-verbaal opgemaakt en zich op de voet van art. 438 lid 4 Rv vervoegd bij de voorzieningenrechter om hem dit geschil in kort geding tussen partijen te laten beslissen.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van verweerster afgewezen omdat eiser door de “blokkerende werking” van het derdenbeslag in de onmogelijkheid verkeerde om aan de veroordeling tot afgifte van de roerende zaken aan verweerster te voldoen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd. Het hof oordeelde dat slechts de dwangsomrechter, op de voet van art. 611d Rv, kan beslissen op een op “onmogelijkheid” gebaseerde stelling van de veroordeelde, niet de executierechter. Het hof kon daarom niet oordelen dat eiser ten tijde van het derdenbeslag in de onmogelijkheid verkeerde aan de veroordeling te voldoen.

De Hoge Raad benadert de kwestie op een wat andere wijze dan partijen en kort geding-rechters in deze procedure, en ook dan de Advocaat-Generaal op de voet van het partijdebat in de conclusie voor dit arrest.

Onder verwijzing naar rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof overweegt de Hoge Raad dat inderdaad slechts de dwangsomrechter kan oordelen over de onmogelijkheid van een veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Wel kan de executierechter, net als in andere gevallen waarin executiegeschillen aan hem worden voorgelegd, onderzoeken of de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, in het licht van nieuwe omstandigheden die geen overmacht opleveren, nog actueel en uitvoerbaar is. Voor een dwangsom is geen plaats wanneer de tenuitvoerlegging is geschorst. Of de tenuitvoerlegging is geschorst, is een vraag die moet worden beantwoord aan de hand van het interne (nationale) recht. De Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6), waarop art. 611d Rv berust, bevat daarover geen regels.

Derdenbeslag vormt volgens vaste rechtspraak een geval waarin nakoming door de schuldenaar verhinderd wordt door een beletsel opkomend van de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser; dat levert ingevolge art. 6:58 BW schuldeisersverzuim op. Een schuldeiser is gedurende zijn verzuim niet bevoegd maatregelen tot executie te nemen (art. 6:62 BW). Een en ander betekent dat een schuldenaar gedurende het verzuim van zijn schuldeiser geen dwangsommen kan verbeuren. Het oordeel dat een zodanige situatie zich voordoet, is aan de executierechter, aldus de Hoge Raad.

Hieraan doet niet af dat schuldeisersverzuim tevens overmacht voor de schuldenaar oplevert. Het oordeel dat wegens dat schuldeisersverzuim geen dwangsommen zijn verbeurd, valt immers buiten de reikwijdte van art. 611d Rv en de exclusieve bevoegdheid van de dwangsomrechter, nu het dan niet gaat om een (op onmogelijkheid gebaseerde) opheffing of vermindering van de dwangsom als in die bepaling bedoeld, maar om de daaraan voorafgaande vraag of de schuldeiser de veroordeling waaraan de dwangsom is verbonden (in de relevante periode) mocht executeren.

De Hoge Raad voegt hieraan nog toe dat, als aan de veroordeling geen verbintenisrechtelijke verhouding ten grondslag ligt (zoals in het geval dat de veroordeling strekt tot afgifte van zaken ingevolge een ingestelde revindicatie (art. 5:2 BW)), een en ander in beginsel van overeenkomstige toepassing is.
’s Hofs arrest kon dus niet in stand blijven.

Proceskosten

Art. 438 lid 4 Rv bevat ook een regeling voor proceskosten in de verhouding tussen executant en deurwaarder; die regeling gaat ervan uit dat die kosten in beginsel voor rekening van de executant komen. Dat uitgangspunt laat volgens de Hoge Raad onverlet dat de voorzieningenrechter ingevolge deze bepaling een beslissing tussen partijen geeft. Die beslissing kan ingevolge art. 237 Rv inhouden dat de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de wederpartij, zoals het hof had gedaan.

Volgt vernietiging en verwijzing naar een ander hof.

Bron: Cassatieblog                          ▲

onrechtmatige daad: een als een doen te beschouwen gedraging

Aan een aantal slepende procedures tussen twee (inmiddels) voormalig echtelieden is een einde gekomen door een uitspraak van de Hoge Raad, die voor de personenschadepraktijk relevant is.vTwee vragen worden beantwoord.
1) Wat moet worden verstaan onder ‘een als een doen te beschouwen gedraging’ in artikel 6:165 van het Burgerlijk Wetboek (BW)
2) Welke kosten van rechtsbijstand komen voor vergoeding in aanmerking in het licht van de verhouding tussen artikel 6:96 lid 2 BW en artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Feiten en procesgang

Na het feitelijk uiteengaan, maar nog voor de echtscheiding, is de man op enig moment met een tractor ingereden op de vrouw. De vrouw heeft hierdoor medische behandelingen ondergaan (onder andere van psychiatrische/psychologische aard). De man werd strafrechtelijk veroordeeld tot en boete.

Voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft een notaris in 2004 een bindend advies uitgebracht. Hierover hebben de partijen diverse kortgedingprocedures gevoerd, waarin de vrouw werd veroordeeld om mee te werken aan de uitvoering van het bindend advies.

Nadat de voorzieningenrechter de man had gemachtigd om de echtelijke woning te gelde te maken en vrij van hypotheek en onbezwaard te leveren, heeft de vrouw de woning verlaten en is de woning in 2010 aan een derde geleverd. De man heeft beslag gelegd op het aandeel van de vrouw in de opbrengst, en stelde dat hij schade heeft geleden doordat de vrouw is  tekortgeschoten in het meewerken aan het tot stand komen en uitvoeren van het bindend advies, welke schade hij op de vrouw wenst te verhalen.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de vrouw onrechtmatig heeft gehandeld jegens de man, omdat dat de vrouw zowel de totstandkoming van het bindend advies heeft gefrustreerd, waardoor het advies twee jaar later tot stand is gekomen, als de uitvoering ervan. Het stelselmatig tegenwerken van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk, die de man noodzaakte tot een jarenlange juridische strijd, is naar het oordeel van het hof in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Het hof besteedt beantwoordt specifiek de vraag of de handelwijze aan de vrouw kan worden toegerekend en verwijst daarbij (ambtshalve op de voet van art. 25 Rv) naar artikel 6:165 lid 1 BW in verband met de stellingen van de vrouw over haar medische (psychische) gesteldheid. Het hof oordeelt:

‘Voor zover de vrouw zich ter afwering van haar vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad heeft willen beroepen op haar psychische gesteldheid (…), in die zin dat haar handelen en/of nalaten niet toerekenbaar zijn, oordeelt het hof als volgt. Op grond van artikel 6:165 lid 1 BW bestaat er geen beletsel om het handelen van een (volwassen) persoon onder invloed van een geestelijke (of lichamelijke) tekortkoming aan deze als onrechtmatige daad toe te rekenen. Voor zover de vrouw heeft willen aanvoeren dat zij door “het tractorincident” dan wel door deze vechtscheiding niet in staat was haar belangen te behartigen, heeft zij daarvoor te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd, die het oordeel zouden kunnen dragen dat haar handelen (of nalaten) niet aan haar toe te rekenen is. Daarvoor is in elk geval onvoldoende dat er, zoals de vrouw stelt, sprake is van een ptss, een chronische pijnstoornis, burn-outklachten en niet aangeboren hersenletsel, nu de vrouw niet nader onderbouwt dat deze gestelde klachten haar in haar functioneren belemmerde.’

De vrouw komt in cassatie tegen het oordeel dat de aan haar verweten handelwijze haar is toe te rekenen op grond van artikel 6:162 jo. artikel 6:165 lid 1 BW. Volgens haar had de door het hof vastgestelde weigering van de vrouw om mee te werken aan het tot stand komen en uitvoeren van het bindend advies van de notaris door het hof vanwege de geestelijke stoornis niet mogen worden beschouwd als een als ‘doen te beschouwen gedraging’ zoals bedoeld in artikel 6:165 lid 1 BW.

De vrouw komt ook in cassatie van het oordeel dat zij de volledige kosten van rechtsbijstand van de man moet vergoeden. Zij stelt dat het hof het gesloten stelsel van rechtsmiddelen heeft miskend door te oordelen dat de vrouw ook de (werkelijke) advocaatkosten van de man moet vergoeden die betrekking hebben op de tussen de man en vrouw gevoerde (kortgeding)procedures.

De Hoge Raad laat het oordeel van het hof over artikel 6:165 lid 1 BW in stand, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van artikel 6:165 lid 1 BW. De handelwijze van de vrouw is wel degelijk te beschouwen als een ‘als doen te beschouwen gedraging’:

‘Voor zover het hof de aansprakelijkheid van de vrouw heeft gebaseerd op het feit dat zij op diverse wijzen en tijdstippen heeft nagelaten de vereiste medewerking aan de totstandkoming of de uitvoering van het bindend advies te geven, heeft het hof dat kennelijk niet als een “zuiver nalaten” in zojuist bedoelde zin opgevat. Het hof heeft (door hem aldus omschreven) “stelselmatig niet mee willen werken” van de vrouw mogen aanmerken als “een als een doen te beschouwen gedraging” in de zin van art. 6:165 lid 1 BW.’

Het oordeel van het hof over de kosten van rechtsbijstand wordt echter door de Hoge Raad gecorrigeerd en hij kent aan de man uiteindelijk een aanzienlijke lagere schadevergoeding toe, waarbij de kosten van het geding in cassatie tussen partijen worden gecompenseerd.

Bron: Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade

Adviesrecht ondernemingsraad geldt in beginsel ook in faillissement

De curator moet zorgdragen voor het naleven van de voorschriften van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) tijdens een faillissement. Het adviesrecht van de ondernemingsraad ziet in faillissement in beginsel niet op de verkoop van goederen of het opzeggen van arbeidsovereenkomsten op de voet van art. 176 en art. 40 Fw, omdat deze handelingen van de curator gericht zijn op een (voortvarende) afwikkeling van het faillissement.

Dit is anders wanneer de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (een deel van) de onderneming waarbij vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen. De vormvoorschriften van de WOR zijn niet onverkort van toepassing voor zover ze niet verenigbaar zijn met het faillissement.

Achtergrond

Deze zaak gaat om het faillissement van DA Retailgroep B.V. en Retail SSC B.V., die een groothandel in drogisterijproducten hielden en diensten verleenden aan drogisten. In december 2015 zijn de vennootschappen failliet verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers opgezegd en de activa verkocht aan NDS. NDS had hierop niet het hoogste bod gedaan maar was wel bereid om de meeste werknemers over te nemen. De curator heeft de Ondernemingsraad (de OR) op verzoek geïnformeerd over dit besluit. De OR heeft de curator verzocht te verklaren dat hij de kosten van de OR voor juridische bijstand als boedelschuld zou beschouwen. Dit verzoek wees de curator af.

De OR heeft op de voet van art. 26 WOR beroep in gesteld bij de Ondernemingskamer tegen het besluit tot overdracht van activa. De OR stelde onder meer dat over dit besluit ten onrechte geen advies is gevraagd. De Ondernemingskamer heeft dit beroep afgewezen. De Ondernemingskamer overwoog onder meer dat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de op afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Daarbij acht de Ondernemingskamer ook van belang dat de curator de onderneming gedurende het faillissement niet heeft voortgezet. De curator was niet gehouden advies te vragen aan de OR en evenmin verplicht de kosten van deze procedure voor rekening van de boedel te laten komen.

Adviesrecht Ondernemingsraad in faillissement

De OR komt hiertegen op in cassatie. Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat het adviesrecht van de OR in beginsel niet geldt in faillissement. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel dat voor de toepasselijkheid van het adviesrecht vereist is dat de curator de onderneming voortzet.

De WOR bevat verplichtingen voor de ondernemer. De ondernemer (een natuurlijke of rechtspersoon) die een onderneming in stand houdt, waarin in de regel minstens 50 personen werkzaam zijn, is verplicht een ondernemingsraad in te stellen en de voorschriften van de WOR na te leven (art. 2 WOR). Wanneer de vennootschap failliet wordt verklaard, was tot dit arrest niet duidelijk of de curator moet worden beschouwd als de ondernemer in de zin van de WOR, of als de bestuurder in de zin van de WOR (zie art. 1 lid 1 sub e). De Hoge Raad overweegt (rov. 3.3.3) dat de WOR zich niet in algemene zin niet verdraagt met de toepasselijkheid van de Faillissementswet: de WOR blijft in faillissement dus van toepassing. Ook overweegt de Hoge Raad dat de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent voor zover de Faillissementswet dat meebrengt; dat sluit niet uit dat hij tevens aangemerkt kan worden als bestuurder in de zin van de wet. In elk geval moet de curator in deze hoedanigheden zorgdragen voor het naleven van de voorschriften van de WOR tijdens het faillissement.

Daarbij gelden wel twee beperkingen. Het adviesrecht van art. 25 WOR ziet in beginsel niet op de verkoop van goederen op de voet van art. 176 Fw of het ontslag van werknemers op de voet van art. 40 Fw – ook niet wanneer dat tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd (beëindiging van de onderneming is normaliter een adviesplichtig besluit op grond van art. 25 lid 1 sub c van de WOR). Dit zijn namelijk handelingen van de curator die zijn gericht op de liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt. De door het adviesrecht beschermde belangen moeten in dat geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voordelige afwikkeling van het faillissement. Dit is anders wanneer de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van het behoud van arbeidsplaatsen. Dan is een daarop gericht besluit wel adviesplichtig, bijvoorbeeld op grond van art. 25 lid 1 sub a of sub c, aldus de Hoge Raad in rov. 3.3.4.

De tweede beperking is dat de voorschriften van de WOR niet altijd verenigbaar zijn met faillissement, zodat ze niet onverkort kunnen worden toegepast. De curator mag bijvoorbeeld afwijken van de formele vereisten bij uitoefening van het adviesrecht van art. 25 lid 2-6 WOR, zo overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3.5. De ondernemingsraad en de curator moeten zich bij de verwezenlijking van de WOR zodanig jegens elkaar te gedragen als door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

De klachten van onderdeel 1 en 2 slagen dus. De oordelen van de Ondernemingskamer dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel in faillissement niet geldt, en het oordeel dat voor toepasselijkheid in elk geval is vereist dat de curator de onderneming voortzet, zijn onjuist.

Proceskosten Ondernemingsraad

De OR had daarnaast in onderdeel 3 geklaagd over het oordeel van de Ondernemingskamer dat de curator niet verplicht was de kosten van deze procedure voor rekening van de boedel te laten komen, en over het afwijzen van de proceskostenveroordeling. De Ondernemingskamer motiveerde dit oordeel met het ontbreken van een adviesplicht. Door het slagen van de andere cassatieklachten over deze adviesplicht, kan ook dit oordeel niet in stand blijven.

Ook A-G Hartlief concludeerde dat de drie onderdelen van het cassatiemiddel doel troffen, maar meende dat de Hoge Raad de zaak zelf direct af zou kunnen doen door te verklaren dat de vennootschappen gehouden zijn de redelijke kosten van de OR te voldoen en hen te veroordelen tot de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad vernietigt en verwijst het geding echter terug naar de Ondernemingskamer. De omvang van de op grond van art. 22 WOR te vergoeden kosten kan in een afzonderlijke procedure  aan de orde komen (art. 36 lid 2 WOR) en daarnaast kan de Ondernemingskamer een proceskostenveroordeling uitspreken als de vennootschappen ten opzichte van de OR kunnen worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partijen. Daarbij staat het de Ondernemingskamer vrij om het liquidatietarief niet toe te passen.

Bron: Cassatieblog

curator verplicht opgeslagen goederen te verwijderen

Indien tot de faillissementsboedel behorende zaken zijn opgeslagen in een gebouw of op een terrein dat de wederpartij van de failliet (niet in eigendom maar) in gebruik heeft, heeft de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst in beginsel evenzeer als de eigenaar het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen.

Eiseres tot cassatie exploiteert een opslaglocatie voor afvalstoffen op een terrein van de provincie Limburg, dat eiseres om niet in gebruik heeft. Aldel is een gefailleerde aluminiumsmelterij, die vóór faillissement afvalstoffen had laten opslaan door eiseres. Na faillissement hebben de curatoren aan eiseres laten weten dat zij de overeenkomsten op basis waarvan de afvalstoffen waren opgeslagen, met toepassing van art. 37 Fw
niet langer gestand zouden doen. Eiseres heeft hierop de overeenkomsten gedeeltelijk ontbonden.

In dit kort geding vordert eiseres dat de curatoren worden veroordeeld om de afvalstoffen, die een negatieve waarde vertegenwoordigen, van haar terrein te verwijderen. Ter onderbouwing stelt zij dat de curatoren inbreuk maken op haar exclusieve gebruiksrecht, en daarmee in hun hoedanigheid onrechtmatig handelen, door de afvalstoffen niet te verwijderen. De curatoren verweren zich met de stelling dat de vordering van eiseres geen boedelvordering, maar een concurrente vordering is, die ter verificatie kan worden ingediend in het faillissement.

Na een toewijzend vonnis van de voorzieningenrechter wees het hof de vordering van eiseres af. Het hof baseerde zich daarbij op het arrest Koot Beheer/Tideman uit 2013 (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291, CB 2013-78), een principieel arrest waarin de Hoge Raad een nieuwe definitie van het begrip “boedelschuld” introduceerde. Aan het slot van dat arrest overwoog de Hoge Raad:

“Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.”

Het hof legde deze overweging, mede onder verwijzing naar het daarin genoemde arrest uit 2006, eng uit: naar ’s hofs oordeel volgt daaruit dat slechts de (gewezen) verhuurder die eigenaar is van het gehuurde, kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Nu eiseres geen verhuurder was en ook geen eigenaar van het terrein, kon zij volgens het hof geen verwijdering van de tot de boedel behorende afvalstoffen van de curatoren verlangen.

In cassatie houdt dit oordeel geen stand. Na een korte samenvatting van de kernoverwegingen uit Koot Beheer/Tideman (r.o. 3.4.1-3.4.2) overweegt de Hoge Raad:

“Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280).

De curator is dan ook gehouden de desbetreffende zaken te verwijderen, tenzij hij stelt en bij tegenspraak bewijst dat de wederpartij daarop uit hoofde van haar rechtsverhouding met de eigenaar van het gebouw of terrein geen aanspraak kan maken.”

Oók de gebruiksgerechtigde niet-eigenaar van een perceel waarop zich tot de boedel behorende zaken bevinden, kan dus in beginsel verwijdering van die zaken verlangen van de curator. De Hoge Raad zoekt hiermee – in navolging van A-G Rank-Berenschot in haar conclusie
(sub 2.10) – aansluiting bij het arrest Van Aken/Heideman uit 1992 (genoemd in bovenstaand citaat), waarin werd geoordeeld dat de huurder van een perceel op grond van het burenrecht zijn buurman kan aanspreken tot verwijdering van een te dicht bij de erfgrens staande boom, mits de eigenaar van het gehuurde erf daartegen geen bezwaar heeft.

Vanuit een breder civielrechtelijk perspectief is interessant dat de Hoge Raad in het onderhavige arrest bevestigt dat de inbreuk op het eigendomsrecht van een derde (in casu de provincie Limburg) tevens onrechtmatig kan zijn jegens een contractueel belanghebbende aan wie de eigenaar zijn exclusieve bevoegdheden heeft afgestaan (in casu eiseres als gebruiksgerechtigde); zie nader de conclusie van A-G Rank-Berenschot (sub 2.10), die ook ingaat op de uit art. 6:162 BW voortvloeiende verwijderingsplicht in inbreuksituaties (sub 2.8), waarvan de in deze zaak aangenomen verwijderingsplicht van de curatoren een sequeel is.

Bron: Cassatieblog.nl       ▲

bij faillissment na pre-pack behouden werknemers hun rechten

Pre-pack voor faillissement en de gevolgen voor ontslagen personeel

Een recente de uitspraak van het Europees Hof van Justitie over de gevolgen van de pre-pack bij een faillissement betreft die van de Estro Groep.
De zaak speelde voor de rechtbank Midden-Nederland die in het kader van een procedure over de rechten van werknemers hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof.

Pre-Pack
De Estro Groep, met ca 3.600 werknemers het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland, is sinds 2014 failliet. Een doorstart na faillissement  onder de naam Smallsteps bood werk aan 2.600 werknemers. Dit gebeurde door middel van een zogenaamde “pre-pack”, waarbij een nog te benoemen curator, onder toezicht van de rechtbank, een doorstart van een verlieslijdende onderneming voorbereidt. Op die wijze kan na een faillissement zonder problemen de doorstart worden gerealiseerd, zonder de risico`s van onderhandelingen, verlies aan goodwill en dus behoud van kapitaal en arbeid.

Over pre-pack is echter veel te doen geweest in de afgelopen jaren. Bij een faillissement verliezen werknemers rechten, die zij wel zouden hebben bij een overgang van een onderneming. Die rechten zijn vastgelegd in Europese verordeningen en binnen Europa dus geldend voor elke werknemer. Bij een pre-pack regeling vindt er geen rechterlijk toetsing plaats en is dus omstreden.  Niet alle rechtbanken in Nederland zijn bereid om hieraan mee te werken.

Procedure door ontslagen werknemers

De Vakbond FNV heeft voor een aantal ontslagen werknemers ( dezen hadden geen ontslagbescherming door het uitspreken van het faillissement) een procedure gestart tegen Smallsteps om hun ontslag aan te vechten. Zij waren immers bij het faillissement ontslag aangezegd door de curator, terwijl een deel van hun collega`s in de doorstartende onderneming wel aan de slag kon.

Deze werknemers stellen dat zij bescherming genieten die de wet aan werknemers biedt omdat er volgens hen sprake is van een “overgang van onderneming”. Die bescherming biedt alle werknemers van de overgenomen vestigingen van Estro Groep, ook hen die niet zijn meegegaan naar SmallSteps, behoud van arbeid en met behoud van hun oorspronkelijk arbeidsvoorwaarden.

Richtlijn 2001/23/EG
Deze ontslagen werknemers doen daarbij een beroep op Richtlijn 2001/23/EG, die bescherming biedt aan werknemers bij overgang van onderneming. Die richtlijn geldt echter niet bij een doorstart van een onderneming na faillissement. Zij stellen echter dat het een pre-pack voor een faillissement gericht is op de doorstart en daarom niet gelijk is aan een regulier faillissement, dat is gericht op de liquidatie van de betreffende onderneming.

De rechtbank die over deze zaak moest oordelen, heeft aan het Europees Hof gevraag of voornoemde uitzondering voor faillissementen gericht op liquidatie van de onderneming ook geldt indien een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack. De zaak is in afwachting van de uitspraak aangehouden.

Uitspraak Europees Hof van Justitie

Het Europees Hof heeft in juni 2017 geoordeeld dat een pre-pack regeling in dit geval niet kan worden beschouwd als een faillissement gericht op liquidatie van een onderneming. De uitzondering op de bescherming bij een overgang van een overgang van een onderneming geldt volgens het Hof dus niet. Volgens het Hof is de regeling aangaande de overgang van onderneming daarom gewoon van toepassing. De werknemers die zijn ontslagen, vallen wel onder de bescherming van deze regeling, en worden dus geacht gewoon rechten te kunnen ontlenen aan hun arbeidsovereenkomst met de Estro Groep. Alle rechten en verplichtingen worden geacht te zijn voortgezet door Smallsteps.

Omdat De Europees richtlijn, die overigens gewoon in de Nederlandse wet is ingebouwd, boven de Nederlandse wetgeving gaat, zal de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van eisers waarschijnlijk toewijzen. De werknemers die zijn ontslagen worden dan geacht in 2014 mee te zijn gegaan van Estro Groep naar Smallsteps en kunnen bij Smallsteps wedertewerkstelling vorderen evenals gemist loon.

De conclusie van deze uitspraak van het Hof is dus dat werknemers die als gevolg van een pre-pack ontslagen worden bij een faillissement mogelijk mogelijk toch nog kunnen vorderen dat hun dienstverband wordt hersteld, en hun loon wordt doorbetaald, totdat deze op reguliere wijze zal zijn beëindigd.
Voorts geldt dat de werknemers, die bij Smallsteps in de doorstart zijn meegegaan, mochten zij genoegen hebben genomen met minder gunstig arbeidsvoorwaarden, alsnog een beroep op dei oude voorwaarden kunnen doen.     ▲

Curator moet faillissementsfraude melden

Curatoren krijgen voortaan een vaste taak bij de signalering van faillissementsfraude. De wet die dat mogelijk maakt is door de Eerste Kamer aangenomen. Dat houdt in dat curatoren bij een faillissement voortaan moeten letten op mogelijke onregelmatigheden en deze melden bij de rechter-commissaris. Zo nodig kan er een melding of aangifte van de fraude volgen. De maatregel vloeit voort uit het wetgevingsprogramma Herijking van het faillissementsrecht en treedt naar verwachting op 1 juli 2017 in werking.

Om zijn nieuwe taak goed uit te voeren moet de curator wel de nodige informatie krijgen over de failliete boedel. Bestaande informatie- en medewerkingsverplichtingen worden daartoe aangescherpt en verduidelijkt. Zo moet de curator worden ingelicht over eventuele buitenlandse vermogensbestanddelen, zoals banktegoeden en onroerend goed, en moet hem medewerking worden verleend om daarover de beschikking te krijgen.

Het wetgevingsprogramma bestaat uit drie pijlers: de fraudepijler, de reorganisatiepijler en de moderniseringspijler. Twee van de drie tot de fraudepijler behorende wetsvoorstellen zijn op 1 juli 2016 in werking getreden: de Wet civielrechtelijk bestuursverbod en de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. Met de aanvaarding van de Wet versterking positie curator is dit deel van de herijking van het faillissementsrecht afgerond. Daarmee is het instrumentarium voor de bestrijding van faillissementsfraude, zowel in civielrechtelijke als in strafrechtelijke zin, substantieel versterkt.

Bron: Mr-Online

Invoering boete voor te laat betalende bedrijven

Kleine leveranciers moeten binnen zestig dagen worden betaald door de bedrijven waaraan ze leveren. Bedrijven die deze maximumtermijn overschrijden, kunnen in de toekomst op een boete rekenen.

De Tweede Kamer stemde dinsdag voor het initiatiefwetsvoorstel van CDA en PvdA dat dit regelt.

De voorgestelde boete bedraagt 8 procent van de oorspronkelijke rekening. Volgens Agnes Mulder (CDA) wordt er nu jaarlijks nog voor 7 miljard euro aan facturen te laat uitbetaald.

”Zo komen mkb’ers en zzp’ers in financiële problemen en kunnen hierdoor amper het hoofd boven water houden”, zegt Mulder. ”Met dit wetsvoorstel komt daar een einde aan. Op tijd betalen is tenslotte normaal.”

Ook Mei Li Vos (PvdA) is blij dat kleine leveranciers op deze manier in bescherming worden genomen. ”Hierdoor wordt de macht van de grootbedrijven ten opzichte van de kleine leveranciers ingeperkt. En dat is hard nodig.”

Bron: Nu.nl