Betalingsuitstel in de coronacrisis

De “tijdelijke wet betalingsuitstel” biedt ondernemers een kans om lastige schuldeisers nog even buiten de deur te houden totdat de coronacrisis is bezworen.

De Tijdelijke Betalingsuitstelwet (Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV) is in november 2020 ingevoerd voor ondernemers die door Covid-19 betalingsproblemen hebben. De tijdelijke wet duurt nog tot 1 juni 2021.

Met deze tijdelijke wet kan de rechter een maatregel nemen, waarvan de belangrijkste is dat de behandeling van een faillissementsaanvraag wordt uitgesteld. Maar ook andere maatregelen zijn mogelijk, zoals beëindiging van een beslaglegging of inbeslagname, uitoefenen van een pandrecht of een gebod tot het voortgaan met de leverantie van goederen of diensten. Het doel van de wet is eigenlijk om de situatie die is ontstaan door maatregelen van de overheid te “bevriezen”, tot het moment dat deze maatregelen weer worden opgeheven. In de tussenliggende periode kan de ondernemer doorgaan en trachten een regeling te treffen met de schuldeisers.

Door de coronamaatregelen van de overheid komen bedrijven in nood door verlies van klanten en opdrachten. De Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW), de aanvullende inkomensgarantie voor zelfstandigen (TOZO), en diverse belastinguitstel-mogelijkheden van de Belastingdienst bieden enige compensatie en mitigatie van de financiële problemen.
Ook andere sectoren houden rekening met de situatie: banken houden minder strikte regels aan, rechtbanken zijn kritisch bij faillissementsverzoeken en er is een sterk drang bij verhuurders om begrip te hebben met huurachterstanden.

Een incassomaatregel of een faillissementsaanvraag is toch nog te verwachten. Niet in alle gevallen is duidelijk wat de oorzaak is van de achterstand. Bovendien gebeurt het vaak dat een ondernemer besluit selectief betalingen te gaan doen: hij betaald al zijn vaste leveranciers, maar laat huurbetaling en BTW afdracht achterwege. Dit lokt natuurlijk problemen uit. In veel gevallen wordt toch gekozen voor een faillissementsaanvraag of een ander maatregel ter incasso van schulden. De Tijdelijke Betalingsuitstelwet geeft de rechter een instrument om extra kritisch de oorzaak van de betalingsachterstand te beoordelen. Is deze tijdelijk, en houdt deze verband met de overheidsmaatregelen in verband met de coronacrisis, dan kan de rechter zal het ware een moratorium van maximaal een half jaar inroepen, een soort afkoelperiode. Deze periode geldt voor initieel 2 maanden en kan nog 2 keer voor 2 maanden worden.

De werking van de wet is tijdelijk, maar ook beperkt. Het is geen algemene maatregel die de ondernemer durende een half jaar beschermd tegen alle faillissementsaanvragen en beslagen. Het geldt dus alleen voor degene die het faillissement heeft aangevraagd.
Voor dat laatste is een ander wet ingevoerd per 1 januari 2021: de de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA).

Voor het betalingsuitstel gelden de volgende voorwaarden:

  • Het gaat om een tijdelijke betalingsonmacht,
  • die is ontstaan door vanwege de overheid opgelegde coronamaatregelen vanaf 16 maart 2020
  • terwijl voordien geen betalingsonmacht bestond, noch deze viel te verwachten
  • het omzetverlies tenminste 20 procent bedraagt na 16 maart 2020
  • de onderneming na de uitstelperiode weer voldoende inkomen zal generen
  • en de faillissementsaanvrager niet zelf in betalingsonmacht komt te verkeren (het domino-effect)

Een ander belangrijkste vereiste is dat, na in verkregen betalingsuitstel, de nieuwe leveranties, diensten, huur etc. wel gewoon dienen te worden betaald. De schulden mogen dus in de afkoelingsperiode niet oplopen. Het gaat dus in alle gevallen om achterstallige betalingen. Een voordeel van de maatregel is echter wel dat een leverancier niet meer kan weigeren om te leveren, of een pandhouder niet meer kan overgaan tot het in beslag nemen van de verpande zaken.

Zoals gezegd is er een neiging om schulden selectief te gaan betalen, zoals BTW afdracht. Voor belastingschulden geldt dat de Fiscus een eigen pakket aan betalingsuitstelmogelijkheden heeft voor ondernemers. Om die reden kan voor belastingschulden niet via de wet tijdelijke wet uitstel worden gevraagd.

De werkingsduur en de reikwijdte van de Tijdelijke Betalingsuitstelwet (Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV is beperkt. Voor meer structurele problemen is een andere wet ingevoerd per 1 januari 2021. De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is niet ingevoerd met het ook op de coronacrisis, maar komt wel op het juiste moment. Deze wet biedt ondernemers de kans definitief van een zware schuldenlast of onrendabele bedrijfsstructuur af te komen, door medewerking van alle schuldeiseres, en desnoods aandeelhouders, af te dwingen.

Lees hier meer over de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

Curatoren stappen steeds vaker naar de rechter

Omdat de rechten van schuldeisers bij een faillissement vaak onevenwichtig zijn verdeeld in het voordeel van de banken, stappen bewindvoerders en curatoren vaker naar de rechter.

De juridisering wordt verder versterkt doordat de afdeling voor probleemgevallen bij de bank, de afdeling bijzonder beheer, sterk juridisch is. Dit brengt curatoren er wellicht sneller toe om een zaak te beginnen. Ook komt het vaker voor dat de banken een zaak tegen de curator beginnen. De Hoge Raad heeft in 2008 in een paar ingrijpende arresten de positie van de bank bij een faillissement flink versterkt.

Bovendien wordt in bedrijven nauwelijks eigen vermogen gestopt. Aandeelhouders kiezen er liever voor om hun bedrijf te financieren met leningen gedekt met zekerheden. Hierbij krijgen kredietverschaffers pandrechten op delen van de onderneming.

Hierdoor is een faillissement minder risicovol en lijkt het rendement groter. Ook sluipt er steeds meer leverancierskrediet in de bedrijven. De vakbonden willen iets doen tegen deze opmars van voorgekookte faillissementen. Zij stappen naar de rechter en vinden dat de Tweede Kamer moet voorkomen dat werkgevers de werknemers voor het uitkiezen hebben en de arbeidsvoorwaarden eenzijdig kunnen verslechteren.

Bron: Profnews

pandhouder houdt voorrang op fiscus

Executerende pandhouder met boedelvordering blijft curator en de fiscus voor

Een boedelschuldeiser die ook een pandrecht heeft op bodemzaken, mag zijn pandrecht op die bodemzaken in beginsel uitwinnen ongeacht het bodemvoorrecht van de belastingdienst en de boedelvordering van de curator.

De preferente vordering van de belastingdienst concurreert immers niet met de boedelvordering, en het recht op parate executie van de pandhouder maakt dat geen omslag van de faillissementskosten verplicht is. Lees “pandhouder houdt voorrang op fiscus” verder

Pandrecht op gesecureerde vordering

De houder van een openbaar pandrecht op een vordering kan ook de aan deze vordering verbonden zekerheden uitwinnen.

De feiten liggen, vereenvoudigd weergegeven, als volgt. Pegas heeft een vordering op Marell. Tot zekerheid van verhaal voor deze vordering heeft Marell de vorderingen op haar debiteuren, waaronder Laudy, verpand aan Pegas (pandrecht 1). ABN Amro heeft op haar beurt een vordering op Pegas, tot zekerheid waarvan Pegas haar vordering op Marell heeft verpand aan ABN (pandrecht 2). Op enig moment heeft ABN aan Marell mededeling gedaan van de verpanding door Pegas.

Vervolgens rijst de vraag of ABN, als pandhouder van de vordering van Pegas op Marell (pandrecht 2), ook pandrecht 1 kan uitoefenen, dat is gevestigd ter securering van de vordering van Pegas op Marell. Kan ABN in het kader van de uitoefening van pandrecht 1 met andere woorden ook pandrecht 2 uitoefenen (en dus de vordering van Marell op Laudy innen)?

Vervolg op Rabobank/Stormpolder

Voor de beslag was deze vraag al beantwoord door de Hoge Raad, namelijk in het arrest Rabobank/Stormpolder uit 2005. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de degene die executoriaal derdenbeslag legt op een vordering die versterkt is met een recht van hypotheek, ook dit recht kan uitoefenen (door uitwinning van het hypothecair verbonden goed).

Uit dit arrest werd al afgeleid dat voor pand (m.m.) hetzelfde geldt, zij het dat in de literatuur verschillende opvattingen bestaan over de wijze waarop dit dogmatisch zou moeten worden verklaard. Volgens een deel van de literatuur moet de vestiging van een beperkt recht, zoals een pandrecht, worden gezien als de overdracht van een deel van het hoofdrecht (hier: de verpande vordering), hetgeen meebrengt dat het op de vordering rustende pandrecht althans de bevoegdheid tot uitoefening van dit recht mee overgaat. Andere auteurs menen dat de bevoegdheid van de pandhouder tot het uitoefenen van een aan de verpande vordering verbonden zekerheidsrecht, rechtstreeks volgt uit de bevoegdheid tot het innen van deze vordering (art. 3:246 lid 1 BW).

De Hoge Raad bevestigt in de onderhavige zaak dat de openbare pandhouder van een gesecureerde vordering, inderdaad ook het zekerheidsrecht waarmee die vordering is gesecureerd, kan uitoefenen. Daarbij lijkt de Hoge Raad de genoemde dogmatische knoop door te hakken ten faveure van laatstbedoelde opvatting:

“Pegas heeft aan ABN AMRO een pandrecht verleend op de vordering die zij had op Marell-oud. Door deze verpanding verkreeg ABN AMRO als pandhouder de bevoegdheid om die vordering na de mededeling aan Marell-oud (…) te innen (art. 3:246 lid 1 BW). De vordering van Pegas op Marell-oud was op haar beurt eveneens verzekerd door een pandrecht, en wel door een pandrecht op vorderingen van Marell-oud op derden. De bevoegdheid van ABN AMRO om de vordering van Pegas op Marell-oud te innen omvatte tevens de bevoegdheid tot uitwinning van de aan die vordering verbonden zekerheidsrechten (vgl. HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2619, NJ 2006/362). ABN AMRO was dus uit hoofde van de uit haar pandrecht voortvloeiende inningsbevoegdheid tevens gerechtigd het pandrecht van Pegas op de vorderingen van Marell-oud op derden uit te oefenen, dat wil zeggen dat zij, na mededeling van het pandrecht van Pegas aan die derden, die vorderingen mocht innen tot het beloop van haar (ABN AMRO’s) vordering op Pegas.”

Geen herverpanding

Overigens was het hof hier tot de conclusie gekomen dat ABN het pandrecht van Pegas niet mocht uitoefenen, aangezien dat feitelijk zou neerkomen op omzeiling van het verbod van herverpanding van art. 3:342 BW. Herverpanding in de zin van die bepaling houdt in dat de pandhouder het goed dat hem in pand is gegeven, bezwaard met een pandrecht dat strekt tot zekerheid van zijn (of een anders) schuld aan een derde. Hij beschikt daarmee dus over een goed van een ander. Art. 3:242 BW verlangt dat de pandgever hem daartoe de bevoegdheid ondubbelzinnig heeft toegekend. Dit was in deze zaak niet het geval (integendeel, de overeenkomst tussen Pegas en Marell verbood herverpanding uitdrukkelijk).

Van herverpanding (of iets vergelijkbaars) is hier echter geen sprake, aldus de Hoge Raad. Herverpanding gaat ook veel verder dan de uitoefening van de aan een verpande vordering verbonden zekerheidsrechten, reden waarom daarvoor toestemming is vereist. Herverpanding leidt namelijk tot een aanmerkelijke verzwaring van de positie van de oorspronkelijke pandgever, zoals advocaat-genaaraal Wissink onder 2.7.2-2.7.4 van zijn conclusie uiteenzet. Een dergelijke verzwaring doet zich hier niet voor, zodat van omzeiling van art. 3:424 BW evenmin sprake is.