Loondoorbetalingsverplichting na twee jaar ziekte

In artikel 7:629 BW is vastgelegd dat een werknemer bij ziekte gedurende een tijdvak van twee jaar recht heeft op doorbetaling van zijn salaris op basis van 70% van zijn laatstgenoten salaris. Bij veel werkgevers is inmiddels bekend dat deze periode kan worden verlengd met een jaar, indien het UWV bij de aanvraag voor een WIA-uitkering tot de conclusie komt dat een werkgever tijdens de periode van twee jaar ziekte zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Dit betreft de zogenaamde loonsanctie, die in beginsel 52 weken bedraagt. Veelal is het mogelijk om deze sanctie te verkorten, indien een werkgever ervoor zorg draagt dat hij alsnog zo snel mogelijk de door het UWV opgelegde re-integratieverplichtingen nakomt.

Uit de jurisprudentie over de afgelopen jaren blijkt echter dat werkgevers in of na een periode van re-integratie van een werknemer ook geconfronteerd kunnen worden met een nieuwe doorbetalingsperiode van twee jaar, indien de werknemer opnieuw wegens ziekte uitvalt. In dit verband dient te worden vermeld dat een werknemer die in het kader van de re-integratie passende arbeid verricht in beginsel gedurende maximaal twee jaar aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn salaris (op basis van 70%). Dit is met zoveel woorden bepaald in artikel 7:629 lid 12 BW. Er wordt in deze situatie van uitgegaan dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst gewoon doorloopt.

Het komt echter ook regelmatig voor dat in een re-integratietraject met een werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt afgesloten, indien blijkt dat hij niet meer in staat is om zijn oude functie uit te oefenen, doch wel een andere passende functie. Doordat in de arbeidsovereenkomst dan nadrukkelijk wordt verwezen naar een nieuwe functie, wordt in dit geval de passende arbeid ‘de bedongen arbeid’.

Tot voor kort werd aangenomen dat er dan enkel een nieuwe loondoorbetalingverplichting van twee jaar kon ontstaan, indien uit een nieuwe arbeidsovereenkomst bleek dat de nieuwe passende functie voortaan de overeengekomen werkzaamheden betreft. Uit recente jurisprudentie blijkt echter dat rechters hiermee thans soepeler omgaan. Zo heeft het gerechtshof Den Bosch bepaald dat in de situatie waarin de werknemer zijn oorspronkelijke arbeid definitief niet meer kon verrichten, maar wel ander passend werk, die arbeid heeft te gelden als ‘de bedongen arbeid’. Met andere woorden: het gerechtshof acht het niet meer noodzakelijk dat de nieuwe functie tussen partijen nadrukkelijk schriftelijk is vastgelegd. Dit betekent dat, indien de werknemer opnieuw uitvalt wegens ziekte, er ook in deze situatie wederom een loondoorbetalingverplichting van twee jaar kan ontstaan.

Ook het gerechtshof Amsterdam acht het niet (meer) noodzakelijk dat een werkgever en een werknemer nadrukkelijk schriftelijk zijn overeengekomen dat de nieuwe functie voortaan de overeengekomen arbeid betreft. Het gerechtshof Amsterdam heeft in een recente zaak geoordeeld dat partijen er in het kader van de re-integratie naar streefden de werknemer vanwege zijn ongeschiktheid voor de eigen arbeid van servicemedewerker structureel te werk te stellen in de voor hem passend geachte functie van kraanmachinist. De tussen partijen gemaakte omscholingsafspraak en het feitelijk gevolgde omscholingstraject, bevestigen ook het toenmalige voornemen van partijen om de arbeidsovereenkomst zodanig te wijzigen dat de eigen arbeid van de werknemer zou wijzigen van servicemedewerker in kraanmachinist, aldus het gerechtshof Amsterdam.

Uit voormelde jurisprudentie kan worden opgemaakt dat door een enkele omscholingsafspraak tijdens een periode van re-integratie er al sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst voor een nieuwe functie, waardoor een werkgever bij uitval van de betreffende werknemer wegens ziekte opnieuw kan worden geconfronteerd met een loondoorbetalingverplichting van twee jaar. Het verdient dan ook aanbeveling om als werkgever voorzichtig te zijn in het maken van schriftelijke afspraken over een passende (nieuwe) functie in het kader van een re-integratietraject. Een werkgever doet er verstandig aan om steeds in de betreffende correspondentie te benadrukken dat de eventuele afspraken over passende arbeid niet afdoen aan het feit dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst nog immer onverkort van toepassing blijft. De werkgever loopt dan minder snel het risico dat een rechter zal oordelen dat er bij nieuwe uitval wegens ziekte opnieuw een doorbetalingsverplichting tijdens ziekte zal ontstaan voor een periode van twee jaar.

mei 2010