Arbeidsovereenkomst of niet?

Van geval tot geval moet worden bekeken of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of dat iemand uitsluitend op “freelance” basis werkzaam is. Krachtens de wet is de arbeidsovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Daarbij is niet doorslaggevend hoe partijen hun overeenkomst benoemen en wat er in deze overeenkomst staat, maar ook wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering en inhoud hebben gegeven. Bijvoorbeeld: indien een oproepkracht de papieren vrijheid bezit om aan een oproep om te komen werken geen gehoor te geven, maar er in de praktijk toch een regelmatig arbeidspatroon ontstaat waarbij partijen op elkaar rekenen (iemand wordt bijvoorbeeld elke week ingeroosterd), dan kan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Onlangs heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet één enkel kenmerk op zichzelf beslissend is, maar dat o.a. van belang is of partijen een arbeidsovereenkomst hebben beoogd.

Het geval was als volgt. Een belastingadviseur is als vennoot verbonden aan een commanditaire vennootschap en drijft zijn onderneming in die rechtsvorm. Op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst verricht hij onderwijswerkzaamheden bij en voor Schoevers. Maandelijks stuurt de commanditaire vennootschap – dus niet de adviseur als privé-persoon – facturen op basis van gewerkte uren, die ook aan de vennootschap worden voldaan. Over deze bedragen wordt BTW berekend, terwijl geen loonbelasting of premies werknemersverzekeringen worden ingehouden. De arbeidsvoorwaardenregeling van Schoevers is niet van toepassing en evenmin ontvangt de belastingadviseur vakantiebijslag of betaling bij ziekte. Deze wijze van betaling is op initiatief van de adviseur tot stand gekomen, hetgeen natuurlijk van belang is: een werkgever ontsnapt niet aan een arbeidsovereenkomst door simpelweg geen premies in te houden. De Hoge Raad kwam tot de conclusie dat er in dit geval geen sprake was van een arbeidsovereenkomst.Maar hoe zat het dan met de gezagsverhouding – meestal doorslaggevend voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst – nu de betrokkene op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren? Dat was niet voldoende volgens de Hoge Raad, want de adviseur kon aan het begin van de cursus de door hem gewenste lesdagen opgeven en bij vakantie zijn lessen verschuiven, terwijl voorts de mogelijkheid om zich te laten vervangen door Schoevers niet was uitgesloten.

april 1998