verzoek overbruggingsregeling transitievergoeding kleine werkgevers binnen drie maanden

Te laat is te laat

Op 14 februari 2017 heeft een rechter te Arnhem bevestigd dat de vervaltermijnen, zoals deze sinds 2015 op het gebied van arbeidsrecht in de wet zijn opgenomen, strak gehanteerd worden. Wat was het geval?

Een werkgever had na van het UWV verkregen toestemming de arbeidsovereenkomst met een werknemer wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd. Vervolgens liet de werkgever na om de transitievergoeding aan de werknemer te betalen, omdat de werkgever daartoe niet in staat zou zijn. De werknemer verzoekt de kantonrechter vervolgens om hem de transitievergoeding toe te kennen. Pas op dat moment dient de werkgever een verzoek in om in aanmerking te komen voor de zogeheten ‘Overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers’. Wat houdt deze overbruggingsregeling in?

Indien een werkgever een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen aanvraagt en gebruik kan worden gemaakt van de overbruggingsregeling, dan worden bij het berekenen van de hoogte van de transitievergoeding de dienstjaren van de werknemer van voor 1 mei 2013 niet meegeteld, hetgeen een (fors) neerwaarts effect op de hoogte van de transitievergoeding heeft. Uiteraard alleen indien het gaat om werknemers die al voor 1 mei 2013 in dienst waren. Gebleken is dat veel werkgevers niet bekend zijn met deze overbruggingsregeling. De vereisten om hier met recht een beroep op te kunnen doen zijn verkort weergegeven (1) dat er minder dan 25 werknemers in dienst zijn; (2) dat het netto resultaat over de drie boekjaren voor het boekjaar waarin de ontslagaanvraag is ingediend lager is dan € 0; (3) dat het eigen vermogen aan het einde van het boekjaar (voor het boekjaar van indiening van de ontslagaanvraag) negatief was en (4) de waarde van de vlottende activa lager was dan de schulden (met een resterende looptijd van maximaal 1 jaar) aan het einde van het boekjaar, voor het boekjaar waarin de ontslagaanvraag is ingediend.

Echter, het verzoek om voor die regeling in aanmerking te komen moet door een werkgever, uiterlijk drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen, worden ingediend. Doet een werkgever dit niet, dan wel te laat, dan komt het recht om daarop een beroep te doen te vervallen. Let wel, het gaat hier om een vervaltermijn, dus niet om een verjaringstermijn. Bij een verjaringstermijn kan men de verjaring stuiten. Bij een vervaltermijn is dit niet mogelijk en moet het verzoek daadwerkelijk binnen die termijn zijn ingediend.

U voelt het waarschijnlijk al aankomen, maar de werkgever heeft het verzoek na de termijn van drie maanden ingediend. Te laat dus en dit kon dus niet meer gerepareerd worden. De kantonrechter wees derhalve de volledige transitievergoeding toe aan de werknemer.

De werkgever had dit overigens kunnen voorkomen door bij de ontslagvergunning tegelijk aanspraak te maken op de overbruggingsregeling. Het UWV oordeelt bij de beslissing over de ontslagvergunning dan direct of aanspraak op de overbruggingsregeling kan worden gemaakt. Dat had deze ellende voor de werkgever kunnen voorkomen.

Bron: Actuele Artikelen                                 

Aansprakelijkheid materieel werkgever bij onrechtmatige daad doorgeleende werknemer

Indien een partij op grond van art. 6:170 lid 1 BW wordt aangesproken voor een fout van een ondergeschikte, dient de rechter – nu de werknemer in die procedure zelf geen partij is – de onrechtmatigheid van zijn handelen te beoordelen als ware de aansprakelijkheid van de werknemer zelf in het geding.

Voor het aannemen van ondergeschiktheid is het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld werkzaamheden voor een bepaalde derde dient uit te voeren, in beginsel voldoende.

Achtergrond van de zaak

In opdracht van ProRail heeft BAM onderhoudswerkzaamheden verricht aan het spoor. Daarbij heeft BAM gebruikgemaakt van veiligheidsdiensten van J.M.V. Spoorwegveiligheid B.V. (hierna: ‘JMV’). JMV heeft hierbij werknemers van bedrijf A ingeleend en bij BAM tewerkgesteld. Eén van die werknemers is werktreinbegeleider (hierna: ‘WTB-er’) X. De WTB-er heeft onder meer als taak te controleren of de wissels in de juiste stand staan. Op enig moment heeft een werktrein, waarop WTB-er X aanwezig was, schade veroorzaakt aan een wissel, doordat deze niet in de juiste stand stond. De aansprakelijkheidsverzekeraar van BAM – Zürich – heeft de schade aan ProRail vergoed en wenst in deze procedure, voor zover van belang, op grond van art. 6:170 BW – verhaal te halen op JMV.

Art. 6:170 BW bevat een kwalitatieve aansprakelijkheid van de werkgever voor onrechtmatig gedrag van zijn ondergeschikte. De werkgever is op die grond aansprakelijk indien sprake is van ondergeschiktheid, de ondergeschikte een fout – een toerekenbare onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW – heeft gemaakt en er sprake is van functioneel verband tussen deze fout en het werk van de ondergeschikte. Dit laatste vereiste impliceert zowel dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van de taak is vergroot, als dat de werkgever zeggenschap heeft over de gedragingen waarin de fout was gelegen.

Het hof heeft deze vordering toegewezen. JMV heeft daartegen cassatieberoep ingesteld. In cassatie gaat het om de vragen of de WTB-er onrechtmatig heeft gehandeld en of voldaan is aan het ondergeschiktheidsvereiste.

Onrechtmatig handelen WTB-er X?

In cassatie bestrijdt JMV het oordeel van het hof dat WTB-er X jegens ProRail onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel over de stand van het wissel en zich van die stand niet te vergewissen door van de trein af te stappen.

De Hoge Raad overweegt in dat verband dat het onderdeel niet de door het hof gehanteerde maatstaf bestrijdt dat de betrokken WTB-er had moeten afstappen wanneer hij niet goed kon zien of het wissel goed lag. Deze maatstaf moet volgens de Hoge Raad worden bezien tegen de achtergrond van de meer algemene maatstaf voor de beoordeling of sprake is van onrechtmatige gevaarzetting, welke maatstaf de Hoge Raad in rov. 3.3.2 weergeeft.

Vervolgens bespreekt de Hoge Raad drie mogelijke wegen waarlangs – in een geval als het onderhavige – schade kan worden verhaald:

“de schade die is toegebracht bij de uitvoering van een overeenkomst kan in beginsel worden verhaald op de tekortschietende contractuele wederpartij, ook indien die schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van een werknemer of hulppersoon (art. 6:74 en 6:75 BW). Indien de tekortschietende contractspartij de schade vergoedt en de schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van een eigen werknemer, dan kan zij de schade in beginsel slechts dan op deze werknemer verhalen indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (art. 7:661 lid 1 BW);
de benadeelde partij kan (behoudens andersluidend beding in de overeenkomst) haar wederpartij op grond van art. 6:170 lid 1 BW aanspreken. In dat geval moet zowel komen vast te staan dat sprake is van ondergeschiktheid als dat de betrokken werknemer jegens de benadeelde aansprakelijk is wegens een onrechtmatige daad;
de benadeelde partij kan (tenzij de overeenkomst dat belet) de betrokken werknemer persoonlijk aanspreken tot vergoeding van de schade. In dat geval heeft de werknemer op grond van art. 6:170 lid 3 BW regres op de werkgever, tenzij de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer zelf. Het rechtstreeks aanspreken van de werknemer is voor hem mogelijk zeer nadelig, omdat hij bij het te nemen regres het insolventierisico van de werkgever draagt.

Tegen deze achtergrond stelt de Hoge Raad tot slot voorop hoe de onrechtmatigheid van de werknemer moet worden beoordeeld, indien aansprakelijkheid op art. 6:170 BW wordt gestoeld:

“3.3.3 (…)

d. Mede gelet op de betekenis die een op art. 6:170 lid 1 BW gebaseerde, de werkgever veroordelende uitspraak kan hebben in een eventuele (bijvoorbeeld wegens insolventie van de werkgever aangespannen) opvolgende procedure tegen de werknemer, maar gezien ook het nadeel dat een dergelijke uitspraak in ander opzicht (zoals voor zijn reputatie) voor de werknemer kan opleveren, dient de rechter in een op art. 6:170 BW stoelende procedure – waarin de werknemer zelf geen partij is – de onrechtmatigheid van het handelen van de werknemer niet anders te beoordelen dan indien de aansprakelijkheid van de werknemer zelf in het geding is.”

In dit licht acht de Hoge Raad – anders dan Advocaat-generaal Hartlief – de motiveringsklacht tegen het oordeel dat WTB-er X onrechtmatig heeft gehandeld gegrond. Daarbij overweegt de Hoge Raad dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom voor WTB-er X het zicht op de wissel ontoereikend was en ook niet waarom hem onrechtmatigheid kan worden verweten ter zake van zijn mening dat hij (en zijn collega’s) de wisselstand correct konden waarnemen. Het feit dat de inschatting van WTB-er X onjuist is gebleken en dat aanzienlijke schade is ontstaan, kan volgens de Hoge Raad evenmin redengevend zijn voor het oordeel dat WTB-er X onrechtmatig heeft gehandeld.

Is aan het ondergeschiktheidsvereiste voldaan?

Het tweede onderdeel van JMV bestrijdt dat aan het ondergeschiktheidsvereiste is voldaan. De Hoge Raad verwerpt de in dat verband de naar voren gebrachte klachten als volgt:

“3.4.2 Deze klachten falen. Het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij – hier: JMV – over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde – hier: BAM – dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896).
Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeelde voor het antwoord op de vraag wie ingevolge art. 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende ‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de ondergeschikte zijn gemaakt, zou afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescherming van de benadeelde (…).”

Voorts overweegt de Hoge Raad dat het hof terecht heeft aangenomen dat sprake is van een functioneel verband, nu het hof kennelijk het door JMV aan BAM ter beschikking stellen van WTB-er X heeft aangemerkt als de opdracht in de zin van art. 6:170 lid 1 BW en heeft geoordeeld dat die opdracht de kans heeft vergroot op de door hem begane fout. Hij had immers taken te verrichten met betrekking tot de veiligheid van het werk.

De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. Daarbij zal aan de orde komen of WBT-er X een fout heeft gemaakt in de zin van art. 6:170 lid 1 BW.

Bron: Cassatieblog                                           

Baas mag privécommunicatie medewerkers alleen na melding inzien

Werkgevers mogen de privécommunicatie van hun medewerkers alleen in de gaten houden, als zij hier van tevoren een melding over krijgen.

Dat heeft de Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) recent bepaald. Het Hof doet zijn uitspraak in een langlopende zaak die werd aangespannen door de Roemeen Bogdan Mihai Bărbulescu. Hij werd in 2007 ontslagen, nadat zijn werkgever had opgemerkt dat hij privégesprekken had gevoerd via Yahoo Messenger.

De Roemeen vond dat zijn privacy werd geschonden door de werkgever. Bij nationale rechtbanken kreeg hij echter ongelijk, waarna hij in 2008 naar het EHRM stapte.

Daar ving Bărbulescu in eerste instantie ook bot. Artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, dat een recht op respect voor privé- en familieleven garandeert, werd niet geschonden, zo oordeelde het Hof vorig jaar. Het was redelijk dat de werkgever van Bărbulescu privécommunicatie bekeek in de context van een onderzoek naar tijdverspilling op zijn werk, stelden de rechters toen.

Notificatieplicht

In beroep besloot de Grote Kamer van het Hof echter dat de privacy van Bărbulescu wel degelijk is geschonden, omdat hij geen bericht kreeg over het monitoren van zijn privécorrespondentie. Zo’n notificatie is wel verplicht om de privacyschending te rechtvaardigen, stelt het Hof dinsdag. In de Grote Kamer vonden elf rechters dat er sprake was van een ongeoorloofde privacyschending, terwijl zes rechters het daar niet mee eens waren.

In zijn uitspraak bepaalt het Hof verder dat rechtbanken die toetsen of een privacyschending door een werkgever gerechtvaardigd is, moeten onderzoeken of er goede redenen voor de schending waren. Ook moet het duidelijk zijn dat er geen minder indringende maatregelen beschikbaar waren.

Tegen de uitspraak van de Grote Kamer is geen beroep meer mogelijk. Daardoor zullen alle lidstaten van de Raad van Europa, waaronder alle EU-landen, voortaan een notificatieplicht voor het doorzoeken van privécommunicatie door werkgevers moeten handhaven.

Bron: Nu.nl

Het nieuwe ontslag op staande voet

Met de invoering van het nieuwe ontslagrecht blijft het mogelijk, voor zowel een werkgever, als voor een werknemer om de arbeidsovereenkomst “onverwijld” (binnen zeer korte tijd) op te zeggen om een dringende reden.Dit is het welbekende ‘ontslag op staande voet’.Het verschil met het oude ontslagrecht is met name de manier waarop de werknemer na het ontslag op staande voet het einde van de arbeidsovereenkomst aan kan vechten en waarop de werkgever het ontslag op staande voet kan laten bevestigen door een rechter.

Een werknemer die het voor de invoering van het nieuwe ontslagrecht niet eens was met een gegeven  ontslag op staande voet  kon dat ontslag – zonder tussenkomst van de rechter – binnen zes maanden buitengerechtelijk vernietigen. Dit gebeurde in de praktijk eenvoudigweg door een briefje aan de werkgever  te sturen, waarin de werknemer stelde  dat het ontslag op staande voet onterecht gegeven was en dat hij zich beschikbaar hield om de werkzaamheden te verrichten.  In een kort geding kon de werknemer daarnaast ook doorbetaling van het loon en wedertewerkstelling vorderen. Deze buitengerechtelijke vernietiging door de werknemer is  door het nieuwe ontslagrecht komen te vervallen.
Nu moet  de op staande voet ontslagen werknemer altijd een procedure starten bij de kantonrechter om dat ontslag  op staande voet te laten vernietigen. Het verzoekschrift  daartoe moet wel binnen twee maanden na het moment van  het ontslag worden ingediend bij de rechtbank. Laat de werknemer die termijn van 2 maanden verstrijken, dan verliest hij alle mogelijkheden om het ontslag op staande voet aan te vechten.

De werknemer die ten onrechte op staande voet is ontslagen, kan er ook voor kiezen het einde van het dienstverband te accepteren en een vergoeding in geld te eisen. De werknemer zal dan aanspraak kunnen maken op een vastgestelde vergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn, onder bepaalde voorwaarden op de transitievergoeding (de ontslagvergoeding) en eventueel ook nog op een aanvullende billijke vergoeding in het geval de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Na de werknemer op staande voet ontslagen te hebben, kan de werkgever de kantonrechter alvast verzoeken om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zo kan de werkgever, indien de kantonrechter tot ontbinding overgaat, op korte termijn zekerheid verkrijgen over het einde van de arbeidsovereenkomst en voorkomt hij dat hij geconfronteerd wordt met een loondoorbetalingsverplichting, wanneer het ontslag op staande voet pas veel later vernietigd zou worden. Echter, er zit een addertje onder het gras. De werkgever moet zich wel realiseren dat de werknemer onder het nieuwe ontslagrecht in hoger beroep kan gaan tegen de uitspraak met betrekking tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In het oude ontslagrecht bestond die mogelijkheid namelijk niet. Dat betekent dat als de rechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, die uitspraak in hoger beroep kan worden teruggedraaid, met als gevolg dat er weer sprake is van een arbeidsovereenkomst. Of dit in de praktijk vaak zal voorkomen moeten we afwachten. De rechter in hoger beroep kan namelijk ook een zogenaamde billijke vergoeding aan de werknemer toekennen in plaats van de arbeidsovereenkomst te herstellen.

Bron: Actuele artikelen    

De aanzegvergoeding

Sinds 1 januari 2015 is in artikel 7:668 van het Burgerlijk Wetboek de ‘aanzegverplichting’ ingevoerd: Uiterlijk een maand voor afloop van een tijdelijk contract dat zes maanden of langer duurt, dient de werkgever schriftelijk aan de werknemer kenbaar te maken òf en zo ja onder welke voorwaarden hij met de werknemer door wil. De bedoeling van de wetgever is dat een werknemer op deze manier tijdig kan omzien naar ander werk zodat hij niet is aangewezen op een werkloosheidsuitkering.

Wanneer de werkgever in het geheel niet aan deze verplichting voldoet, moet hij een maandsalaris betalen. Wanneer hij er wel aan voldoet maar zulks niet tijdig doet, wordt de boete pro rato berekend over de periode dat hij te laat is. Geeft een werkgever op 15 januari aan dat een jaarcontract per 1 februari niet verlengd wordt, dan is hij 15 dagen te laat en is de boete dus een half maandsalaris.

Anders dan bij de transitievergoeding, worden bij de aanzegtermijn de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering niet tot het maandsalaris gerekend. Wel wordt eventuele provisie, zoals dat is ontvangen over de voorgaande twaalf maanden, meegenomen. Het gaat dus om het bruto uurloon maal het gemiddeld aantal uren per maand plus de eventueel ontvangen gemiddelde provisie.

De werknemer heeft drie maanden de tijd om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen teneinde  de aanzegvergoeding te vorderen. De termijn begint te lopen op de dag dat de verplichting ontstaat, dus een maand voorafgaand aan de beëindigingsdatum. Dit betreft een vervaltermijn: Is het verzoek niet tijdig ingediend, dan vervalt het recht om de vergoeding alsnog op te eisen.

De vergoeding is overigens ook verschuldigd wanneer het dienstverband gewoon (stilzwijgend) wordt voortgezet maar het is de vraag hoe vaak in die gevallen om betaling van de vergoeding wordt gevraagd.

Alhoewel de wettekst helder is, is er in de afgelopen anderhalf jaar toch al regelmatig over de aanzegvergoeding geprocedeerd. Duidelijk is dat zwaar getild wordt aan de schriftelijkheidseis. Zelfs wanneer vast staat dat een werknemer mondeling tijdig op de hoogte is gesteld over wat de plannen waren, is toch een aanzegvergoeding verschuldigd. Wel is er een uitspraak waaruit blijkt dat een mededeling via What’s app volstaat om aan die eis te voldoen. Ik neem aan dat ook een sms dan voldoet.

In de situatie dat halverwege een jaarcontract al door de werkgever werd aangegeven dat hij tussentijds van de werknemer af wilde, de onderhandelingen op niets uitliepen en de werkgever de werknemer uiteindelijk schriftelijk tot het einde van het contract vrijstelde van werken, werd geoordeeld dat het de werknemer voldoende bekend was dat zijn contract niet zou worden verlengd. De werkgever was aldus geen aanzegverplichting verschuldigd.

Wanneer een werkgever een brief tijdig verstuurt maar de werknemer deze pas later ontvangt omdat hij op vakantie was, wordt dat niet aan de werkgever tegengeworpen. Dit is weer anders wanneer de werknemer betwist dat hij überhaupt een brief heeft ontvangen. Het is aan werkgever om te bewijzen dat hij tijdig aan de verplichting heeft voldaan wanneer de werknemer stelt dat dit niet is gebeurd.

Een oplossing is om al in de tijdelijke arbeidsovereenkomst schriftelijk aan te geven dat het contract niet zal worden verlengd. Voor alle gevallen dat niet wordt verlengd, is zo voldaan aan de verplichting uit artikel 7:668 BW. Wanneer er gaandeweg voor wordt gekozen om wèl te verlengen, zal dat doorgaans een maand voor afloop van het contract bekend zijn en dus schriftelijk kunnen worden vastgelegd. Zelfs als dat niet zo is, is het -zoals gezegd- de vraag of werknemers van wie het contract wordt verlengd maar aan wie dat niet minimaal een maand voor het einde van het voorgaande contract schriftelijk bekend is gemaakt, hun werkgever tot betaling van de aanzegvergoeding zullen dwingen.

Al met al is het voor werkgevers zinnig om de aanzegging te agenderen opdat dit soort nodeloze boetes niet verschuldigd zijn. Voor de werknemer heeft dit als voordeel dat hij tijdig op de hoogte is en hij, wanneer niet wordt verlengd, in staat wordt gesteld om aansluitend een andere baan te zoeken.

Bron: Actuele artikelen

De scholingsverplichting voor de werkgever

Sinds 1 juli 2015 is in artikel 7:611a BW de verplichting voor de werkgever opgenomen om de werknemer de scholing te laten volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie. Op zich zat deze verplichting voor de invoering van de WWZ (Wet Werk en Zekerheid) al verpakt in het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW maar naar aanleiding van een uitspraak van de kantonrechter in Alkmaar is te zien dat deze expliciete verplichting ook gevolgen heeft.

Een werkgever had sinds 2003 een werkneemster in dienst in een functie waarvoor in januari 2014 wettelijk was vastgelegd dat binnen twee jaar na 1 april 2014 bepaalde kwaliteitseisen zouden gaan gelden. Meer specifiek moest deze werkneemster tegen die tijd een passende MBO-4 opleiding hebben voltooid.

De werkgever informeert zo links en rechts naar opleidingsmogelijkheden en de kosten daarvan maar onderneemt niets. Pas in mei 2015 belegt de werkgever een personeelsvergadering waarin wordt aangegeven dat de werknemers in staat zouden worden gesteld op kosten van werkgever een opleiding te volgen en twee maanden later zet de werkgever een en ander dan eindelijk in werking.

De werkneemster moet 10 ervaringscertificaten halen om voor een MBO-4 diploma in aanmerking te komen. Eind maart 2016 is haar dat niet gelukt en ook de uitgestelde deadline vanuit de overheid om uiterlijk 1 juli 2016 aan de opleidingseis te voldoen, haalt zij niet noch is er een reële mogelijkheid dat zij op korte termijn alsnog haar opleiding kan voltooien.

De werkgever verzoekt de kantonrechter vervolgens om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In artikel 7:669 lid 3 BW staat een limitatieve lijst van ontbindingsgronden. De belangrijkste zijn disfunctioneren (onder d.), verwijtbaar handelen (onder e.) en een verstoorde arbeidsverhouding (g.) maar er is ook een restcategorie de zg h-grond. Op grond van andere omstandigheden, niet vallende onder de eerder genoemde ontbindingsgronden, kan een werkgever soms om ontbinding vragen. Een voorbeeld daarvan is wanneer iemand, zoals hier, zijn functie niet meer kan uitoefenen omdat hij niet (meer) aan de wettelijk gestelde opleidingseisen voldoet.

Wanneer een dienstverband langer dan twee jaar heeft geduurd en op initiatief van de werkgever wordt beëindigd, is de zogenaamde transitievergoeding verschuldigd (7:673 BW). Die bedraagt voor dienstjaren tot tien jaar 1/6 maandsalaris per vol gewerkt halfjaar en boven de tien dienstjaren is dat ¼ maandsalaris per gewerkt halfjaar. Deze vergoeding is veel lager dan de oude Kantonrechtersformule die voor de invoering van de WWZ werd gehanteerd in ontbindingszaken.

Dàt werkneemster haar functie niet meer kon uitoefenen omdat zij niet aan wettelijk gestelde eisen voldeed, stond buiten kijf dus de kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst onder toekenning van genoemde transitievergoeding, die in dit geval zo’n € 9.000 bedroeg.

De kantonrechter oordeelt dat de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat de werkneemster niet tijdig aan haar opleidingseisen voldeed. Wanneer de werkgever veel voortvarender had gehandeld en al meteen in 2014 het opleidingstraject in gang had gezet, had de werkneemster ruim een jaar langer de tijd gehad om aan haar scholingsverplichting te voldoen.

Artikel 7:671b lid 8 BW geeft de rechter de ruimte om naast de transitievergoeding een zogenaamde billijke vergoeding toe te kennen wanneer het dienstverband moet worden ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, zoals hier. De wetgever heeft geen regels gegeven hoe die vergoeding moet worden berekend. De ernst van het verwijt maar ook de duur van het dienstverband of de leeftijd van de werknemer kunnen een rol spelen. De extra vergoeding die de rechter in deze zaak toekende was € 21.000 hetgeen neerkwam op een heel jaarsalaris.

Uit deze uitspraak volgt dat werkgevers hun scholingsverplichting maar beter zeer serieus kunnen nemen.

Bron: Actuele artikelen

Evaluatie nieuwe ontslagrecht

Het nieuwe ontslagrecht is nu ruim een jaar geleden in werking getreden. Heel voorzichtig kunnen er uit de rechtspraak van de laatste maanden conclusies worden getrokken. Eén van deze conclusies is dat het aantal afwijzingen van verzoeken van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen sterk is toegenomen. De in dit verband genoemde percentages naar aanleiding van verrichte onderzoeken variëren nogal. Het percentage afgewezen ontbindingsverzoeken lijkt rond de 25% te liggen. Zelfs worden percentages van 30% genoemd. En dat is veel; heel veel! In het oude ontslagrecht lag dat percentage namelijk onder de 10%.

In het ‘oude’ ontslagrecht moest er sprake zijn van een gewichtige reden om tot beëindiging te kunnen overgaan. Een rechter kon flexibel omgaan met de invulling van dat begrip. Was er aan de zijde van de werkgever sprake van een (te) “dun” ontslagdossier kon de rechter toch oordelen dat partijen niet meer door één deur konden (een vruchtbare voorzetting van de samenwerking was dus niet meer mogelijk, zo werd er dan gezegd), maar kon de rechter de werknemer aan de andere kant wel tegemoetkomen door een hoge(re) beëindigingsvergoeding aan de werknemer toe te kennen. Aan deze flexibiliteit van de rechter is nu volledig een einde gekomen. De wet somt nu limitatief de ontslaggronden op.

Het ontslagdossier moet nu dusdanig compleet zijn dat volledig aan alle eisen van de specifieke ontslaggrond waarop de werkgever zich beroept wordt voldaan. En in de vorming van een goed ontslagdossier worden door werkgevers erg veel (onnodige) fouten gemaakt. Een beetje verstoorde arbeidsverhouding en een beetje onvoldoende functioneren leiden nu niet meer tot ontbinding, terwijl dat vroeger vaak wel lukte. ‘Samentelling’ van ontslaggronden is dus niet meer mogelijk.

De werkgever zal de werknemer bij een afwijzing van het ontslagverzoek moeten terugnemen met alle nadelige gevolgen van dien op de werkvloer. Misschien kan hij nog wel een ‘deal’ sluiten met de werknemer, maar veelal zal de werkgever de portemonnee dan echt moeten trekken wil hij de werknemer over de streep kunnen trekken.

Al met al is het nieuwe ontslagrecht dus behoorlijk veranderd en dient u als werkgever veel meer effort te steken in het opbouwen van een goed dossier.

Bron: Actuele artikelen

Vergoeding bij ontbinding arbeidsovereenkomst

De billijke vergoeding bij verwijtbare werkgever
Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In dat geval kan de kantonrechter aan de werknemer dan ook een billijke vergoeding toekennen. Daarnaast heeft de werknemer op grond van de wet recht op de transitievergoeding.

Hoogte billijke vergoeding
Het is aan de rechter om de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen. De hoogte daarvan staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Rechters hebben de mogelijkheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.

Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband die tot 1 juli 2015 onderdeel uitmaken van de kantonrechtersformule hierbij geen rol hoeven te spelen.

Gevolgencriterium speelt geen rol
Voorts kan in deze additionele vergoeding niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (ook wel aangeduid als ‘het gevolgencriterium’), omdat dit reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding.

Uitzonderlijke gevallen
Alleen in uitzonderlijke gevallen kan de kantonrechter een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen. Die vergoeding heeft een ander karakter dan de transitievergoeding (compensatie van ontslag en om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken).

De wetgever heeft – ter verduidelijking van deze ‘uitzonderlijke gevallen’ een aantal voorbeelden gegeven van situaties waaraan wordt gedacht voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding:

  • als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;
  • als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;
  • als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;
  • de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;
  • de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden;

De kantonrechter mag alleen een billijke vergoeding toekennen als het ontslag is toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever.

Bron: PenO Actueel

Arbeidsrelatie verstoord door werkgever: geen ontbinding

De kantonrechter ontbindt een verstoorde arbeidsovereenkomst tussen een bedrijf en een manager niet. De verstoring is grotendeels aan de werkgever te wijten. Maar eigenlijk wil de manager ook niet meer voor het bedrijf werken. Hij heeft zijn spullen al ingeleverd.

Een manager werkt sinds 2012 voor een internationaal bedrijf. In september 2014 is er een directiewisseling. In juli 2015 vindt er een gesprek tussen de manager en de nieuwe algemeen directeur plaats. De manager krijgt te horen dat het bedrijf de arbeidsovereenkomst met hem wil beëindigen. Het bedrijf meent dat de werknemer zich te weinig heeft ingespannen om een ingezet verbetertraject een succes te laten zijn, hij heeft werkinstructies genegeerd en advies en hulp naast zich neergelegd. Hij krijgt een vaststellingsovereenkomst aangeboden maar die wijst hij af. Na zijn vakantie in augustus wordt hij op non-actief gesteld.

Bij de rechter
De werkgever dient op 2 september een verzoek in bij de rechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van ongeschiktheid voor de functie en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. De manager vindt dat het verzoek moet worden afgewezen en vraagt om een billijke vergoeding van bijna 50.000 euro als de overeenkomst toch wordt ontbonden.

Het oordeel
De rechter oordeelt dat op basis van de aangevoerde feiten niet kan worden geoordeeld dat de manager niet geschikt is voor zijn functie. De werknemer heeft best dingen gedaan die niet geheel correct waren en zich niet altijd even positief opgesteld maar echt concreet bewijs is er niet. Sterker nog, de rechter vindt dat de werkgever zich niet altijd als goed werkgever heeft gedragen. Zo is een negatieve beoordeling niet met objectiveerbare feiten onderbouwd, evenmin als de schorsing.

Verbetertraject vol geboden
Het verbeterplan van april 2015 kan volgens de rechter de toets der kritiek niet doorstaan. Het plan is meer een lange lijst van geboden en verboden voor de manager, met zinsneden als “medewerker moet een positieve houding innemen en uitstralen naar de rest van het personeel (…)”, “medewerker moet respect tonen voor de directie (…)”, “medewerker moet in het algemeen beter en meer communiceren met de directie (…)”.

Eisen aan verbeterplan
Een verbeterplan moet betrekking hebben op voor de werknemer kenbare tekortkomingen en moet heldere afspraken bevatten over wat er precies van de werknemer ter verbetering van die tekortkomingen wordt verwacht. In de beoordeling zijn eigenlijk maar vier tekortkomingen geformuleerd en in het verbeterplan is een waslijst van geboden en verboden opgenomen. Daarvan is vooraf helemaal niet duidelijk gemaakt dat die als tekortkomingen werden gezien. Het verbeterplan is een soort allesomvattend voorschrift van de directeur over hoe de werknemer zijn werkzaamheden moet uitvoeren, zegt de rechter. De instructies zijn ook niet duidelijk en daarom kan de manager het niet nakomen daarvan ook worden verweten, oordeelt de rechter. En daarmee handelt de werkgever in strijd met het goed werkgeverschap. Al met al kan de rechter niet vaststellen dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie.

Verstoorde arbeidsverhouding te wijten aan werkgever. Geen ontbinding
De arbeidsverhouding is verstoord, concludeert de rechter. Maar aan de wettelijke eis voor ontbinding dat de arbeidsrelatie zodanig moet zijn verstoord dat voortzetting van de werkgever echt niet meer verwacht kan worden, is hier niet voldaan. Sowieso wordt daar in beginsel niet aan voldaan, zo oordeelt de rechter, als de verstoorde arbeidsverhouding vooral aan de werkgever te wijten is.

De werkgever heeft vooral negatief ingezet door alleen maar te spreken over tekortkomingen in plaats van een volwassen en constructief gesprek te voeren en werkbare afspraken te maken voor de toekomst. Verder heeft de werkgever de arbeidsrelatie onnodig belast met zware, onzorgvuldig ingezette arbeidsrechtelijke sancties.

De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst niet omdat de verstoring hoofdzakelijk aan de werkgever is te wijten. Ook al wil de manager eigenlijk niet meer voor het bedrijf werken. Hij heeft zijn spullen onaangekondigd en vrijwillig ingeleverd.

Bron: P&O actueel

Advocaten hekelen arbeidswet

De nieuwe Wet werk en zekerheid die werkgevers moet bewegen om werknemers eerder in vaste dienst te nemen, werkt volgens onderzoek van Nieuwsuur onder arbeidsrechtadvocaten “averechts”.

Sinds 1 juli gelden nieuwe regels die het voor werkgevers aantrekkelijker moeten maken om mensen eerder in vaste dienst te nemen. Veel advocaten stellen echter dat de wet een tegengesteld effect heeft. Daarbij zouden werkgevers constructies verzinnen om de nieuwe regels te omzeilen.

Het actualiteitenprogramma hield een enquête onder meer dan vijfhonderd leden van de Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN). Een ruime meerderheid gaf aan dat werkgevers vanwege het nieuwe ontslagrecht terughoudend zijn om mensen in vaste dienst te nemen. En als er al mensen voor vast worden aangenomen, dan zijn het vooral de hoogopgeleiden, zei 42 procent van de respondenten tegen Nieuwsuur.

Transitievergoeding

Een van de pijnpunten is dat bedrijven nu ook een ontslagvergoeding moeten betalen aan tijdelijke krachten die na twee jaar geen vast contract krijgen. Die zogeheten transitievergoedingen kunnen volgens de advocaten worden omzeild door de aanstelling van de tijdelijke krachten zo vast te leggen dat die voor een periode van 23 maanden is, net geen twee jaar dus.

Volgens bestuurder Mariëtte Patijn van de FNV zit het probleem niet zo zeer in de wet, maar eerder bij de werkgevers. “Veel werkgevers maken wél goede afspraken over zekerheid; kijk naar Tata Steel, Ceva, KLM, de ziekenhuizen en Heineken. Het probleem is niet de wet, het probleem zit hem in de werkgevers die geen afspraken willen maken over vaste banen”, aldus Patijn.

Bron: De Telegraaf