bij faillissment na pre-pack behouden werknemers hun rechten

Pre-pack voor faillissement en de gevolgen voor ontslagen personeel

Een recente de uitspraak van het Europees Hof van Justitie over de gevolgen van de pre-pack bij een faillissement betreft die van de Estro Groep.
De zaak speelde voor de rechtbank Midden-Nederland die in het kader van een procedure over de rechten van werknemers hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof.

Pre-Pack
De Estro Groep, met ca 3.600 werknemers het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland, is sinds 2014 failliet. Een doorstart na faillissement  onder de naam Smallsteps bood werk aan 2.600 werknemers. Dit gebeurde door middel van een zogenaamde “pre-pack”, waarbij een nog te benoemen curator, onder toezicht van de rechtbank, een doorstart van een verlieslijdende onderneming voorbereidt. Op die wijze kan na een faillissement zonder problemen de doorstart worden gerealiseerd, zonder de risico`s van onderhandelingen, verlies aan goodwill en dus behoud van kapitaal en arbeid.

Over pre-pack is echter veel te doen geweest in de afgelopen jaren. Bij een faillissement verliezen werknemers rechten, die zij wel zouden hebben bij een overgang van een onderneming. Die rechten zijn vastgelegd in Europese verordeningen en binnen Europa dus geldend voor elke werknemer. Bij een pre-pack regeling vindt er geen rechterlijk toetsing plaats en is dus omstreden.  Niet alle rechtbanken in Nederland zijn bereid om hieraan mee te werken.

Procedure door ontslagen werknemers

De Vakbond FNV heeft voor een aantal ontslagen werknemers ( dezen hadden geen ontslagbescherming door het uitspreken van het faillissement) een procedure gestart tegen Smallsteps om hun ontslag aan te vechten. Zij waren immers bij het faillissement ontslag aangezegd door de curator, terwijl een deel van hun collega`s in de doorstartende onderneming wel aan de slag kon.

Deze werknemers stellen dat zij bescherming genieten die de wet aan werknemers biedt omdat er volgens hen sprake is van een “overgang van onderneming”. Die bescherming biedt alle werknemers van de overgenomen vestigingen van Estro Groep, ook hen die niet zijn meegegaan naar SmallSteps, behoud van arbeid en met behoud van hun oorspronkelijk arbeidsvoorwaarden.

Richtlijn 2001/23/EG
Deze ontslagen werknemers doen daarbij een beroep op Richtlijn 2001/23/EG, die bescherming biedt aan werknemers bij overgang van onderneming. Die richtlijn geldt echter niet bij een doorstart van een onderneming na faillissement. Zij stellen echter dat het een pre-pack voor een faillissement gericht is op de doorstart en daarom niet gelijk is aan een regulier faillissement, dat is gericht op de liquidatie van de betreffende onderneming.

De rechtbank die over deze zaak moest oordelen, heeft aan het Europees Hof gevraag of voornoemde uitzondering voor faillissementen gericht op liquidatie van de onderneming ook geldt indien een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack. De zaak is in afwachting van de uitspraak aangehouden.

Uitspraak Europees Hof van Justitie

Het Europees Hof heeft in juni 2017 geoordeeld dat een pre-pack regeling in dit geval niet kan worden beschouwd als een faillissement gericht op liquidatie van een onderneming. De uitzondering op de bescherming bij een overgang van een overgang van een onderneming geldt volgens het Hof dus niet. Volgens het Hof is de regeling aangaande de overgang van onderneming daarom gewoon van toepassing. De werknemers die zijn ontslagen, vallen wel onder de bescherming van deze regeling, en worden dus geacht gewoon rechten te kunnen ontlenen aan hun arbeidsovereenkomst met de Estro Groep. Alle rechten en verplichtingen worden geacht te zijn voortgezet door Smallsteps.

Omdat De Europees richtlijn, die overigens gewoon in de Nederlandse wet is ingebouwd, boven de Nederlandse wetgeving gaat, zal de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van eisers waarschijnlijk toewijzen. De werknemers die zijn ontslagen worden dan geacht in 2014 mee te zijn gegaan van Estro Groep naar Smallsteps en kunnen bij Smallsteps wedertewerkstelling vorderen evenals gemist loon.

De conclusie van deze uitspraak van het Hof is dus dat werknemers die als gevolg van een pre-pack ontslagen worden bij een faillissement mogelijk mogelijk toch nog kunnen vorderen dat hun dienstverband wordt hersteld, en hun loon wordt doorbetaald, totdat deze op reguliere wijze zal zijn beëindigd.
Voorts geldt dat de werknemers, die bij Smallsteps in de doorstart zijn meegegaan, mochten zij genoegen hebben genomen met minder gunstig arbeidsvoorwaarden, alsnog een beroep op dei oude voorwaarden kunnen doen.    

Ontslagbescherming in Nederland bovengemiddeld

Nederlandse werknemers met een vast contract krijgen een bovengemiddelde ontslagbescherming in vergelijking met medewerkers uit andere Europese landen. Wie in Nederland werkt met een flexibel of tijdelijk contract, heeft juist een erg onbeschermde positie. Dit blijkt uit onderzoek van het CBS naar de Nederlandse en Europese arbeidsmarkt.

Een van de onderzoeksvragen was of de bedrijvenstructuur in Nederland een verklaring is voor het relatief hoge aantal flexibele arbeiders in ons land. Dit bleek niet het geval. In bijna alle sectoren in Nederland wordt relatief veel gebruik gemaakt van flexibele arbeid. Dit komt door de manier waarop de arbeidsrelaties in Nederland worden georganiseerd.

Het aantal flexcontracten en zzp’ers groeide in Nederland sneller dan in andere Europese landen. In 2004 had nog 15 procent van de Nederlanders een tijdelijk contract; in 2014 was dit 22 procent. Het aantal zzp’ers groeide in deze periode van 8 procent naar 12 procent.

Per regio verschilt het aandeel aan flexwerkers behoorlijk. In de grote steden zijn de meeste flexwerkers te vinden. Ook blijkt dat bedrijven die veel tijdelijke krachten in dienst hebben, niet innovatiever zijn dan bedrijven met relatief veel medewerkers met een vast contract. Wel zijn bedrijven die ontwikkelmogelijkheden en uitdagingen bieden aan flexwerkers, en die deze flexibele krachten opnemen in de bedrijfscultuur, vaak innovatiever dan bedrijven die dit niet doen.

Overigens vermeldt het CBS wel dat alle cijfers ten opzichte van vorige publicaties verschoven zijn, omdat het bureau per 1 januari een ander criterium stelt aan de term werkloosheid.

Bron: P&O Actueel

Hoe je voor te bereiden op het nieuwe ontslagrecht?

Op 1 juli 2015 gaat het tweede deel van de Wet Werk en Zekerheid in en verandert het ontslagrecht ingrijpend. Wij plaatsen op onze social media de komende weken handige tips, zodat jij straks goed voorbereid bent. Hieronder zetten we ze voor jou op een rij!

Tip 1 Inventariseer snel welke tijdelijke contracten aflopen

Vanaf 1 juli 2015 geldt een nieuwe ketenregeling waarbij een tijdelijk contract nog steeds twee keer kan worden verlengd, maar de totale duur van de keten wordt beperkt tot twee jaar (nu nog drie jaar). Bovendien begint de keten pas opnieuw na zes maanden (nu nog drie maanden). Inventariseer nu alvast welke contracten er voor en na 1 juli 2015 aflopen. Voor contracten die voor 1 juli zijn afgesloten geldt nog het oude recht (overgangsrecht). Bij overschrijding van de arbeidsduur van twee jaar ontstaat daardoor, als een contract voor 1 juli 2015 is afgesloten, nog geen contract voor onbepaalde tijd.

Tip 2 Maak afspraken over scholing en leg scholingskosten vast

Vanaf 1 juli geldt een wettelijke scholingsplicht voor werkgevers. Dit betekent dat je een werknemer in staat moet stellen om scholing te volgen die noodzakelijk is voor het uitoefenen van zijn functie. Bij ontslag op grond van disfunctioneren moet je bovendien aantonen dat je genoeg inspanning heeft gedaan om de werknemer (bij) te scholen. Scholingskosten kunnen bij ontslag afgetrokken worden van de transitievergoeding. Hier moet de medewerker wel vooraf mee instemmen. Maak daarom goede afspraken over scholing en administreer scholingskosten.

Tip 3 Zorg voor een ontslagdossier dat volledig op orde is

Een werknemer ontslaan op grond van disfunctioneren kan vanaf 1 juli 2015 in sommige gevallen een pittige kluif worden. Werknemers krijgen namelijk de mogelijkheid om in hoger beroep en cassatie te gaan. Bovendien is de verwachting dat de wet erg streng uitgelegd zal worden door de rechter. Bij onvoldoende dossier heeft de rechter straks niet meer de mogelijkheid om een werknemer een hogere ontslagvergoeding mee te geven en het contract te ontbinden. Zorg daarom dat je ontslagdossier straks volledig op orde is.

Tip 4 Maak optimaal gebruik van de ketenregeling

Om de ketenregeling vanaf 1 juli optimaal te benutten kun je drie arbeidsovereenkomsten van 7+8+8 maanden afsluiten. Dat biedt de werkgever veel flexibiliteit. Je blijft met deze drie contracten onder de totale arbeidsduur van 24 maanden, waardoor er bij ontslag geen transitievergoeding verschuldigd is. Bovendien mag je in een arbeidsovereenkomst van 7 maanden een proeftijd opnemen.

Tip 5 Check of er afwijkende cao-afspraken zijn gemaakt

Als er per 1 juli 2015 nog gebruik wordt gemaakt van een cao waarin een afwijkende ketenregeling of ontslagvergoeding staat opgenomen, geldt deze regeling uiterlijk tot 1 juli 2016. Loopt de cao eerder af? Dan eindigen de afwijkende regelingen ook eerder. Bekijk daarom nauwkeurig welke afspraken er in de cao zijn gemaakt.

Tip 6 Neem de bedenktermijn van twee weken op in vaststellingsovereenkomsten

Bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst (ontslag met wederzijds goedvinden) heeft een werknemer straks twee weken bedenktijd. Na het tekenen van de overeenkomst kan de werknemer daardoor nog terugkomen op de gemaakte afspraken. Een werkgever is verplicht om een werknemer binnen twee dagen na het tekenen op deze bedenktermijn te wijzen. Als de werkgever dit verzuimt, wordt de bedenktermijn met een week verlengd. Neem daarom de bedenktermijn standaard op in vaststellingsovereenkomsten.

Tip 7 Plan voldoende functioneringsgesprekken in

Een compleet ontslagdossier is onder de Wet Werk en Zekerheid van groot belang. Plan daarom voldoende functioneringsgesprekken en zet zoveel mogelijk op papier. De kantonrechter kan bij disfunctioneren een arbeidsovereenkomst alleen maar ontbinden als een werknemer op tijd op de hoogte is gesteld van het disfunctioneren en de mogelijkheid heeft gehad om zijn functioneren te verbeteren.

Tip 8 Schrap het pensioenbeding uit nieuwe arbeidsovereenkomsten

De WWZ geeft werkgevers per 1 juli de mogelijkheid om het contract van werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt, zonder ontslagvergunning, op te zeggen. Als de werknemer langer in dienst blijft behoudt de werkgever de mogelijkheid om het contract op te zeggen. In de huidige situatie moeten werkgevers een pensioenontslagbeding in het contract opnemen om  het contract bij het bereiken van de AOW-leeftijd te laten eindigen. Dit pensioenbeding blijft ook na 1 juli gelden. Het is verstandig om dit te schrappen, als dit standaard is opgenomen in  arbeidsovereenkomsten. Als een contract met een pensioenbeding straks door het bereiken van de AOW-leeftijd eindigt en een werknemer werkt door, ontstaat er een nieuwe arbeidsovereenkomst. De werknemer geniet dan de ‘normale’ ontslagbescherming.

Tip 9 Houd bij reorganisaties rekening met payrollmedewerkers

Maak je gebruik van payrollmedewerkers? Sinds 1 januari is het Ontslagbesluit gewijzigd. Als opdrachtgever ben je niet de formele werkgever (dit is de payroll-bedrijf). Maar bij reorganisaties ben je wel verplicht om payrollmedewerkers mee te nemen bij het hanteren van het afspiegelingsbeginsel. Bovendien moet je als opdrachtgever aannemelijk maken dat het vervallen van de arbeidsplaats noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering. De ontslagvergoeding komt voor rekening van het payroll-bedrijf.

Tip 10 Bekijk ons dossier Wet Werk en Zekerheid

Op onze website vind je het dossier Wet Werk en Zekerheid. Hier vind je alle informatie over de wet, het laatste nieuws, een tijdlijn, en interviews met experts. Ook lees je artikelen over het eerste deel van de WWZ, dat al op 1 januari inging.

Tip 11 Kies de juiste ontslagroute

Nu kan je bij ontslag van een medewerker nog kiezen of je de ontslagaanvraag voorlegt aan het UWV of de kantonrechter. Vanaf 1 juli liggen de ontslagroutes vast. Bij een reorganisatie (bedrijfseconomische redenen) of langdurige arbeidsongeschiktheid gaat het ontslag via het UWV. Bij andere ontslaggronden, bijvoorbeeld disfunctioneren, moet je als werkgever naar de kantonrechter. Een verkeerde route kiezen levert vertraging en extra kosten op. Zorg daarom dat jouw HR-afdeling goed op de hoogte is van de nieuwe regels.

Bron: P&O Actueel

Disfunctioneren, ontslag en de ontslagbescherming

Disfunctioneren, ontslag en de ontslagbescherming

Het Nederlandse arbeidsrecht en ontslagrecht stamt uit de tijd waarin de treinmachinist nog zo’n 14 tot 16 uur per dag werkte, gedurende zes dagen per week. Werkte je niet hard genoeg, dan kon je vertrekken. De wetgever vond het (logischerwijs) noodzakelijk om werknemers te beschermen tegen de ‘grote en machtige werkgevers’. Dankzij de ontslagbescherming konden werknemers niet meer zomaar worden ontslagen. Sterker nog: er kwam een preventieve toets, waardoor je als werkgever toestemming van de overheid nodig had om de arbeidsovereenkomst met een werknemer te mogen opzeggen. Ook werden er diverse opzegverboden geïntroduceerd, zodat er niet opgezegd kon worden tijdens bijvoorbeeld ziekte of zwangerschap.

Vandaag de dag hebben we nog steeds met die ontslagbescherming te maken. Amerikaanse taferelen, waarbij een werknemer nog wel eens “you’re fired!!” naar zijn hoofd geslingerd kan krijgen, zijn in Nederland eigenlijk ondenkbaar (tenzij je het wel heel bont maakt natuurlijk).

Hoe zit dat nu met een werknemer die niet goed functioneert? Als een werknemer er niets van snapt en bakt, dan moet een werkgever deze werknemer toch kunnen ontslaan? Het antwoord is: ja, je kunt een disfunctionerende werknemer ontslaan. Maar wie een disfunctionerende werknemer zonder meer buiten de deur zet, zal de deksel op zijn neus krijgen. Ook de disfunctionerende werknemer wordt immers tot zekere hoogte door de wet beschermd. Je hebt als werkgever de plicht om alles in het werk te stellen om tot een verbetering van het functioneren van de werknemer te komen. Ik zal dit toelichten.

Melding van disfunctioneren:

Als een werknemer niet goed functioneert, dan zal dat eerst duidelijk aan die werknemer gemeld moeten worden. Dit betekent dat uitgelegd moet worden waar het disfunctioneren uit bestaat, wat er niet goed gaat en dus wat er verbeterd moet worden. Probeer dit zoveel mogelijk te concretiseren en vermijd subjectieve omschrijvingen (te weinig inzet of enthousiasme, onvoldoende creativiteit, etc.) Een verbetertraject heeft pas echt zin als het voor de werknemer duidelijk is waar hij aan moet werken en wat er moet verbeteren. Partijen doen er verstandig aan om een duidelijk plan van aanpak te maken en daarin objectieve, bij voorkeur meetbare, doelen te formuleren. Ter voorkoming van misverstanden, doen partijen er verstandig aan alles zoveel mogelijk schriftelijk vast te leggen.

Het verbetertraject:

“Van een goed werkgever mag verwacht worden dat hij een disfunctionerende werknemer de kans geeft zich te verbeteren en deze werknemer zo nodig van begeleiding en coaching voorziet, onder meer door gedurende het verbetertraject enkele evaluatiemomenten in te lassen alvorens definitief tot de conclusie te komen dat de werknemer niet langer in zijn functie gehandhaafd kan worden”. Deze passage komt uit één van de vele gerechtelijke uitspraken, waarin een rechter moest oordelen over het ontslag van een disfunctionerende werknemer. De passage bevat enkele belangrijke kernelementen. Zo dient een werknemer ten eerste een eerlijke kans en dus voldoende tijd te krijgen om zich te verbeteren. Hier zijn geen regels voor, maar aangenomen kan worden dat een verbetertraject van slechts enkele maanden in veel gevallen te kort en dus onvoldoende zal zijn.

Verder dient de werkgever de nodige begeleiding en/of coaching te bieden. Het is dus niet zo dat je als werkgever kunt volstaan met het melden van het vermeende disfunctioneren en dat je de werknemer daarna aan zijn lot kunt overlaten. Je zal de werknemer actief moeten helpen bij het verbeteren. In dat kader kan het nodig zijn om een (interne of externe) coach in te schakelen dan wel om een bepaalde cursus aan de werknemer aan te bieden.

Minstens zo belangrijk zijn de evaluatiemomenten. Partijen zullen steeds tussentijds moeten kijken waar zij op dat moment staan. Is er al verbetering in het disfunctioneren? Zijn bepaalde (tussentijdse) doelen al behaald? Is de werknemer op de goede weg? Moeten de doelen aangepast worden?

Het resultaat: presteren of procederen

Als het verbetertraject volledig is doorlopen, zal de werkgever een conclusie moeten trekken. Heeft de werknemer zich in voldoende mate verbeterd? Als dat het geval is, dan is er dus geen sprake meer van disfunctioneren, zodat partijen het dienstverband kunnen voortzetten. Concludeert de werkgever echter dat de werknemer nog steeds disfunctioneert, dan kan de werkgever ervoor kiezen het dienstverband met de werknemer te beëindigen. Als partijen daarover geen overeenstemming bereiken, dan zal de werkgever ofwel toestemming aan het UWV WERKbedrijf moeten vragen om de arbeidsovereenkomst met werknemer te mogen opzeggen, ofwel de werkgever moet een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter indienen. In beide procedures zal het verbetertraject onder de loep genomen worden. Komt het UWV of de kantonrechter tot de conclusie dat het verbetertraject onvoldoende is geweest of niet goed is uitgevoerd, dan kan dat tot een afwijzing leiden. Dit betekent dat de werknemer niet kan worden ontslagen, met alle gevolgen van dien; de verstandhouding tussen partijen zal immers niet bepaald meer ‘optimaal’ zijn.

Kortom: partijen doen er zeer verstandig aan om serieus om te gaan met een eventueel disfunctioneren. Zorg voor een zorgvuldig verbetertraject, creëer een eerlijke kans voor de werknemer om tot verbetering van het functioneren te komen en help de werknemer daarbij.

Hoge Raad vergroot bescherming tijdelijke kracht | Advocaten.nl

Hoge Raad vergroot bescherming tijdelijke kracht 

 Werkgevers kunnen minder makkelijk af van hun tijdelijke werknemers.

Dat is het gevolg van een recent arrest van de Hoge Raad in een zaak waarover eerder de kantonrechter, het Hof en de advocaat-generaal zich anders uitspraken. Meer over dit onderwerp Ondernemers nemen eerder afscheid van flexwerkers door nieuwe ontslagregels Ontslag Ontslagrecht wordt niet soepeler Ontslag Trefwoorden: arbeidsmarkt , Hoge Raad , recht en wetgeving , werknemers Het hoogste rechtsorgaan oordeelde vorige week dat een notarieel medewerker met een contract voor bepaalde tijd aan het einde van dat contract niet zo maar op straat mocht worden gezet.

Zijn werkgever moest het contract ontbinden via de rechter of opzeggen bij het UWV. De reden: de notarieel medewerker had kort daarvoor een contract voor onbepaalde tijd bij dezelfde werkgever gehad. Gevaarlijke uitspraak Een opvallend arrest, zeker omdat de notarisklerk het contract voor onbepaalde tijd eerst zelf had opgezegd omdat hij ergens anders ging werken. Toen dat niet beviel, keerde hij terug bij zijn eerste werkgever. Maar omdat hij dat deed binnen drie maanden na de eerste opzegging heeft hij recht op volledige ontslagbescherming, aldus de Hoge Raad.  Lees meer in Het Financieele Dagblad. …

Ontslagrecht wordt niet soepeler

In het nieuwe ontslagrecht zal de positie van de vaste werknemer worden verstevigd. Dit is althans de eerste conclusie op basis van het wetsvoorstel hierover.

Het voorstel dat in principe een versoepeling van het ontslagrecht moet invoeren, handhaaft een hoge ontslagbescherming.

Volgens advocaat Rogier Duk wordt het niet makkelijker om ontslagen te worden. “Werkgevers moeten nog steeds aan dossieropbouw doen en hun werknemer een verbetertraject hebben aangeboden voor ze tot ontslag mogen overgaan.’

Vanaf 2015, als de wet ingaat, hebben werknemers bovendien een extra mogelijkheid, die zij voordien niet hadden: hoger beroep en cassatie tegen hun ontslag. Omdat werknemers bij ontslag meestal weinig te verkiezen hebben indien zij dwarsliggen zullen zij natuurlijk eerder gebruik maken van de processuele mogelijkheden. Lees verder …