onrechtmatige daad: een als een doen te beschouwen gedraging

Aan een aantal slepende procedures tussen twee (inmiddels) voormalig echtelieden is een einde gekomen door een uitspraak van de Hoge Raad, die voor de personenschadepraktijk relevant is.vTwee vragen worden beantwoord.
1) Wat moet worden verstaan onder ‘een als een doen te beschouwen gedraging’ in artikel 6:165 van het Burgerlijk Wetboek (BW)
2) Welke kosten van rechtsbijstand komen voor vergoeding in aanmerking in het licht van de verhouding tussen artikel 6:96 lid 2 BW en artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Feiten en procesgang

Na het feitelijk uiteengaan, maar nog voor de echtscheiding, is de man op enig moment met een tractor ingereden op de vrouw. De vrouw heeft hierdoor medische behandelingen ondergaan (onder andere van psychiatrische/psychologische aard). De man werd strafrechtelijk veroordeeld tot en boete.

Voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft een notaris in 2004 een bindend advies uitgebracht. Hierover hebben de partijen diverse kortgedingprocedures gevoerd, waarin de vrouw werd veroordeeld om mee te werken aan de uitvoering van het bindend advies.

Nadat de voorzieningenrechter de man had gemachtigd om de echtelijke woning te gelde te maken en vrij van hypotheek en onbezwaard te leveren, heeft de vrouw de woning verlaten en is de woning in 2010 aan een derde geleverd. De man heeft beslag gelegd op het aandeel van de vrouw in de opbrengst, en stelde dat hij schade heeft geleden doordat de vrouw is  tekortgeschoten in het meewerken aan het tot stand komen en uitvoeren van het bindend advies, welke schade hij op de vrouw wenst te verhalen.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de vrouw onrechtmatig heeft gehandeld jegens de man, omdat dat de vrouw zowel de totstandkoming van het bindend advies heeft gefrustreerd, waardoor het advies twee jaar later tot stand is gekomen, als de uitvoering ervan. Het stelselmatig tegenwerken van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk, die de man noodzaakte tot een jarenlange juridische strijd, is naar het oordeel van het hof in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Het hof besteedt beantwoordt specifiek de vraag of de handelwijze aan de vrouw kan worden toegerekend en verwijst daarbij (ambtshalve op de voet van art. 25 Rv) naar artikel 6:165 lid 1 BW in verband met de stellingen van de vrouw over haar medische (psychische) gesteldheid. Het hof oordeelt:

‘Voor zover de vrouw zich ter afwering van haar vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad heeft willen beroepen op haar psychische gesteldheid (…), in die zin dat haar handelen en/of nalaten niet toerekenbaar zijn, oordeelt het hof als volgt. Op grond van artikel 6:165 lid 1 BW bestaat er geen beletsel om het handelen van een (volwassen) persoon onder invloed van een geestelijke (of lichamelijke) tekortkoming aan deze als onrechtmatige daad toe te rekenen. Voor zover de vrouw heeft willen aanvoeren dat zij door “het tractorincident” dan wel door deze vechtscheiding niet in staat was haar belangen te behartigen, heeft zij daarvoor te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd, die het oordeel zouden kunnen dragen dat haar handelen (of nalaten) niet aan haar toe te rekenen is. Daarvoor is in elk geval onvoldoende dat er, zoals de vrouw stelt, sprake is van een ptss, een chronische pijnstoornis, burn-outklachten en niet aangeboren hersenletsel, nu de vrouw niet nader onderbouwt dat deze gestelde klachten haar in haar functioneren belemmerde.’

De vrouw komt in cassatie tegen het oordeel dat de aan haar verweten handelwijze haar is toe te rekenen op grond van artikel 6:162 jo. artikel 6:165 lid 1 BW. Volgens haar had de door het hof vastgestelde weigering van de vrouw om mee te werken aan het tot stand komen en uitvoeren van het bindend advies van de notaris door het hof vanwege de geestelijke stoornis niet mogen worden beschouwd als een als ‘doen te beschouwen gedraging’ zoals bedoeld in artikel 6:165 lid 1 BW.

De vrouw komt ook in cassatie van het oordeel dat zij de volledige kosten van rechtsbijstand van de man moet vergoeden. Zij stelt dat het hof het gesloten stelsel van rechtsmiddelen heeft miskend door te oordelen dat de vrouw ook de (werkelijke) advocaatkosten van de man moet vergoeden die betrekking hebben op de tussen de man en vrouw gevoerde (kortgeding)procedures.

De Hoge Raad laat het oordeel van het hof over artikel 6:165 lid 1 BW in stand, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van artikel 6:165 lid 1 BW. De handelwijze van de vrouw is wel degelijk te beschouwen als een ‘als doen te beschouwen gedraging’:

‘Voor zover het hof de aansprakelijkheid van de vrouw heeft gebaseerd op het feit dat zij op diverse wijzen en tijdstippen heeft nagelaten de vereiste medewerking aan de totstandkoming of de uitvoering van het bindend advies te geven, heeft het hof dat kennelijk niet als een “zuiver nalaten” in zojuist bedoelde zin opgevat. Het hof heeft (door hem aldus omschreven) “stelselmatig niet mee willen werken” van de vrouw mogen aanmerken als “een als een doen te beschouwen gedraging” in de zin van art. 6:165 lid 1 BW.’

Het oordeel van het hof over de kosten van rechtsbijstand wordt echter door de Hoge Raad gecorrigeerd en hij kent aan de man uiteindelijk een aanzienlijke lagere schadevergoeding toe, waarbij de kosten van het geding in cassatie tussen partijen worden gecompenseerd.

Bron: Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade

Advocaat kan zich niet verschuilen achter zijn praktijk-BV

De Hoge Raad klaagt wel eens over zijn hoge werklast, maar soms draagt hij zelf nodeloos aan die last bij. Het inmiddels beruchte Spaanse Villa-arrest (NJ 2013/302) heeft, zoals bekend, de nodige discussie uitgelokt onder vennootschapsjuristen.

Sommigen leidden hieruit af dat voor een bestuurder van een rechtspersoon geen hoge drempel voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad meer zou gelden, ongeacht de aard van diens optreden. Anderen meenden juist dat een bestuurder altijd die hoge drempel kon inroepen.

Onzin natuurlijk, de Hoge Raad had zich alleen wat ongelukkig uitgedrukt. Niettemin voelde onze hoogste rechter zich vorig jaar geroepen zijn standpunt nog eens uit te leggen in het arrest Hezemans Air (NJ 2015/21). Alleen indien een bestuurder van een rechtspersoon in die hoedanigheid een derde schade heeft berokkend, geldt voor hem een hoge drempel. Er moet dan sprake zijn van een ernstig persoonlijk verwijt, in plaats van een “gewoon” verwijt (whatever the difference).

Het zaad der verwarring was toen echter al gezaaid. Een door een kantoorcliënt tot schadevergoeding aangesproken advocaat betoogde in hoger beroep met succes dat voor hem de hoge drempel gold, nu niet hij maar zijn praktijk-BV partner was in de maatschap aan wie de opdracht was verstrekt. Hij wenste zich dus te verschuilen achter de rug van zijn BV. De Hoge Raad maakt hier echter korte metten mee in zijn arrest van 18 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2745). Het optreden van een advocaat staat immers volkomen los van zijn hoedanigheid als bestuurder van een praktijk-BV. Begaat hij in die beroepsuitoefening een onrechtmatige daad, dan leidt dat dus ook niet tot een van zijn BV afgeleide – of secundaire – aansprakelijkheid, die volgens de Hoge Raad een hoge drempel rechtvaardigt. Voor hem geldt het gebruikelijke maatmancriterium van “handelen in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht” (NJ 1991/26). Dat geldt overigens ook voor een advocaat in dienstbetrekking.

Nogmaals, de advocaat in kwestie werd hier door de cliënt aangesproken uit onrechtmatige daad (wegens onvoldoende onderzoek naar de waarde van een stuk grond waarop de cliënt een lening had verstrekt). Hij werd niet uit contract aangesproken. De opdracht was immers aan de maatschap verstrekt. Beperking van contractuele aansprakelijkheid en uitsluiting van de aansprakelijkheid van de “feitelijke opdrachtnemer” (art. 7:404 jo. 7:413 BW) in de algemene voorwaarden heeft dus nog altijd zin.

Bron: mr-Online    

Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens onzorgvuldige advisering: waarschuwingsplicht omtrent juridische risico’s

Wanneer een advocaat zijn cliënt adviseert in het kader van een door de cliënt te nemen beslissing, brengt diens zorgvuldigheidsplicht mee dat hij de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. ’s Hofs oordeel dat de advocaat in casu had moeten waarschuwen voor de risico’s verbonden aan selectieve betalingen in het zicht van het eigen faillissement, wegens daarover in rechtspraak en literatuur bestaande onzekerheid, blijft in stand.

Advocaten wordt wel eens verweten dat zij overal beren op de weg zien. Adviezen van de strekking “in rechtspraak en literatuur is nog niet uitgemaakt of dit mag”, vallen bij de cliënt niet altijd in goede aarde. Uit het onderhavige arrest blijkt dat het juist de taak is van de advocaat om de cliënt te waarschuwen voor zulke risico’s en daarbij zo nodig te wijzen op uiteenlopende opvattingen in rechtspraak en literatuur.

Eiser tot cassatie heeft verweerders, de (indirect) bestuurders van vennootschap A, geadviseerd over de aanvraag van het eigen faillissement van A. Nadat verweerders het door eiser opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring hadden ondertekend, heeft A (in het zicht van het eigen faillissement dus) betalingen verricht aan diverse crediteuren. De curator in het faillissement van A heeft verweerders in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van A met succes uit onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld voor deze selectieve betalingen.

In dit geding vorderen verweerders een verklaring voor recht dat eiser en zijn kantoor (eiseres sub 2) aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het onjuist adviseren, althans niet waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de selectieve betalingen. Eiser had namelijk gezegd dat er “geen bezwaar” was tegen zulke betalingen, behalve ten aanzien van één crediteur, met wie een concernverhouding bestond.

Kennelijk, zo leidde het hof hieruit af, had eiser zich bij zijn advisering rekenschap gegeven van de in het arrest Coral/Stalt (HR 12 juni 1998,ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727) gegeven regel voor (onrechtmatigheid van) selectieve betalingen aan groepsmaatschappijen in het zicht van het eigen faillissement, maar niet van de in de literatuur bestaande onzekerheid over (onrechtmatigheid van) selectieve betalingen aan andere crediteuren. Had eiser dit wel gedaan, dan zou hij hebben ontdekt dat het “geen uitgemaakte zaak” was of zulke betalingen toelaatbaar waren. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had alsdan “voor de zekere weg moeten kiezen en zijn cliënt voor dit risico moeten waarschuwen”, aldus het hof, dat de vordering toewees.

In cassatie klaagt eiser dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast. De norm dat (kort gezegd) de advocaat zijn cliënt niet onnodig een voorzienbaar juridisch risico mag laten lopen, was in eerdere arresten aanvaard voorprocessuele rechtshandelingen van de advocaat, zoals het indienen van een mogelijkerwijs niet-ontvankelijk verzoek (HR 2 april 1982, NJ 1983/367 en HR 29 november 1991, NJ 1992/808). Volgens eisers leent deze norm zich niet voor toepassing op situaties van advisering. Daarvoor heeft als maatstaf te gelden of de advocaat “in redelijkheid tot zijn advies heeft kunnen komen”. Kort samengevat bepleit het middel dus een soort marginale toetsing van adviezen.

De Hoge Raad gaat hier niet in mee, maar onderkent wel het door het middel bepleite onderscheid tussen procesvoering en advisering. Hij stelt voorop dat een advocaat (zoals iedere beroepsbeoefenaar; vgl. HR 9 november 1990, NJ 1991/26) de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (rov. 3.4.1). Vervolgens overweegt de Hoge Raad (conform het middel) dat de eerdere arresten van 1982 en 1991 betrekking hadden op de wijze waarop een advocaat een procedure voert. In dat kader brengt de zojuist genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat zijn cliënt “niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s” (rov. 3.4.2). Voor adviessituaties formuleert de Hoge Raad de volgende (kennelijk minder strikt bedoelde, meer casuïstische) maatstaf:

“3.4.3 Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007,ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.”

In casu heeft het hof deze maatstaf volgens de Hoge Raad niet miskend. Nu in rechtspraak en literatuur ten tijde van de advisering “uiteenlopend werd gedacht” over de rechtmatigheid van selectieve betalingen (aan andere schuldeisers dan groepsmaatschappijen) in het zicht van het eigen faillissement, heeft het hof kunnen oordelen dat eiser verweerders had moeten wijzen op de mogelijkheid dat de curator hen als (indirect) bestuurders aansprakelijk zou houden voor de voorgenomen betalingen (rov. 3.5). ’s Hofs oordeel omtrent de aansprakelijkheid van eisers blijft dus in stand.

Advocaten zijn bij deze gewaarschuwd: houd rechtspraak en literatuur bij (en informeer uw cliënt zo nodig over daaruit blijkende risico’s). Voor de lezers van Cassatieblog is dat natuurlijk een obiter dictum.

Bron: Cassatieblog