Huwelijkse voorwaarden en faillissement: effectief of niet?

Bij een faillissement zullen schuldeisers zich willen verhalen op goederen van de ondernemer. De curator voorop. Goederen die van een gemeenschappelijke bankrekening zijn betaald behoren zonder tegenbewijs tot de gemeenschap van de huwelijkspartners. Hoe dit te voorkomen?

Ondernemen is risico nemen. De meeste ondernemers beseffen dit maar al te goed, maar slechts weinigen houden goed rekening met een persoonlijk faillissement. Veel ondernemers zonder vennootschap stellen voor het huwelijk huwelijkse voorwaarden op, en zetten al hun bezittingen op naam van de partner, en die alle bezit buiten bereik van schuldeisers houdt. Of dat ook effectief zal zijn bij faillissement is maar de vraag.

Bij een faillissement zullen schuldeisers zich willen verhalen op goederen van de ondernemer. De curator voorop. Goederen die van een gemeenschappelijke bankrekening zijn betaald behoren zonder tegenbewijs tot de gemeenschap van de huwelijkspartners. De ondernemer is daarvan mede-eigenaar en dus vallen die goederen in het faillissement. De partners doen er dus goed aan om bij te houden wie wat betaald en met wiens geld. Goederen die de partner aanschaft kunnen weliswaar met door haar verdiend geld zijn betaald, maar als het bewijs daarvoor dun is, kan een curator toch die goederen tot gemeenschappelijk vermogen rekening, zodat de huwelijkse voorwaarden geen effect hebben.

Banken willen wel krediet verschaffen, maar zien niet met lede ogen toe indien de ondernemer alle bezittingen op naam stelt van de partner die geen ondernemer is. De verhaalsmogelijkheden, en daarmee de kredietwaardigheid wordt daarmee uitgehold. Banken stellen meestal de eis dat, ongeacht de huwelijkse voorwaarden, de partner mee tekent en hoofdelijk schuldenaar wordt voor elk bedrijfskrediet.

De conclusie is dat huwelijkse voorwaarden goed kunnen werken mits maar niet in alle gevallen van faillissement.

Voot meer informatie om risico´s te verminderen biij een faillissement kunt u advies vraagen via 0900-advocaten of een vraag stelllen op onze website.


Beneficiaire aanvaarding en vereffening van de nalatenschap

Als na enig onderzoek blijkt dat de boedel negatief is (de schulden overtreffen de baten)dan zijn de erfgenamen verplicht dit direct te melden aan de kantonrechter. Blijft die melding achterwege dan kunnen erfgenamen alsnog – ondanks de beneficiaire aanvaarding- door de schuldeisers in hun privé-vermogen worden aangesproken voor de schulden van de erfenis.

De beneficiaire aanvaarding van een nalatenschap brengt rechtsgevolgen en procedurevoorschriften mee die in de wet staan omschreven. Dit is de wettelijke vereffening. De gezamenlijke erfgenamen die beneficiair hebben aanvaard zijn de vereffenaars. Zijn er meerdere erfgenamen die zuiver hebben aanvaard, terwijl één beneficiair heeft aanvaard, dan geld volgens de wet dat de wettelijke vereffeningsprocedure moet worden gevolgd. De wet bepaalt aan welke regels de vereffenaar zich dient te houden.
De belangrijkste verplichtingen van de vereffenaar vallen uiteen in verschillende fasen.

Boedelbeschrijving

Van de boedel van de nalatenschap dient binnen een redelijke termijn een beschrijving te worden gemaakt, waarin de baten en schulden worden opgenomen.

Ter inzage leggen

De boedelbeschrijving die aldus is gemaakt moet ter inzage worden gelegd op het kantoor van de notaris die de boedel namens de erfgenamen afwikkelt, of bij de griffie van de rechtbank. Dit heeft een controlefunctie en op die wijze kunnen alle schuldeisers en andere erfgenamen kennis nemen van de omvang van de boedel.
Voor eenvoudige nalatenschap kan ontheffing worden verleend van de verplichting tot ter inzagelegging van de boedelbeschrijving. Zij moeten die ontheffing vragen aan de kantonrechter.
Als na enig onderzoek blijkt dat de boedel negatief is (de schulden overtreffen de baten)dan zijn de erfgenamen verplicht dit direct te melden aan de kantonrechter. Blijft die melding achterwege dan kunnen erfgenamen alsnog – ondanks de beneficiaire aanvaarding- door de schuldeisers in hun privé-vermogen worden aangesproken voor de schulden van de erfenis.

Oproepen schuldeiser

Net als in een faillissement worden schuldeiseres opgeroepen, al of niet openbaar. Bekende schuldeisers krijgen een brief thuis en de rest wordt via een publicatie in de krant opgeroepen. Die vorderingen worden opgenomen op de lijst van vorderingen. De kantonrechter kan bepalen hoe wordt omgegaan met het oproepen van schuldeisers.

Lijst van vorderingen

Indien de kantonrechter geen ontheffing heeft verleend van de verplichting van de boedelbeschrijving, moet nadat alle schuldeisers zich hebben gemeld, een lijst van alle vorderingen en aanspraken op voorrang ter inzage worden gelegd op het kantoor van de boedelnotaris of bij de griffie van de rechtbank. De erfgenamen, schuldeisers en andere belanghebbenden krijgen aldus inzicht in de omvang van de boedel, maar ook van de aard en de omvang van de diverse schulden en baten. De schulden kunnen dan worden beoordeeld op juistheid en omvang. Sommige schulden worden direct erkend, maar soms worden deze betwist door erfgenamen of andere schuldeisers. De lijst van vorderingen wordt op een door de kantonrechter te bepalen wijze bekend gemaakt aan de belanghebbenden.

Uitkeringen doen aan schuldeisers

Zijn alle schuldeisers bekend, of melden zich binnen de door de kantonrechter gestelde termijn geen nieuwe schuldeisers meer, dan gaan de erfgenamen over tot uitdeling: Er is dan door de boedelbeschrijving en de opgestelde lijst van schuldeisers een beeld verkregen van de omvang van de erfenis en van de aanwezige schulden.

Rekening en verantwoording en uitdelingslijst

De kantonrechter kan bevelen dat de erfgenamen een rekening en verantwoording en een uitdelingslijst op het kantoor van de boedelnotaris of bij de griffie van de rechtbank ter inzage leggen. Ook kan de ter inzage legging worden gepubliceerd in de krant. Elke schuldeiser en erfgenaam kan hier kennis nemen van de omvang van de nalatenschap en welke schulden en de wijze waarop deze worden betaald. Bovendien geldt ook een door de wet gestelde rangregeling.
Sommige schuldeisers hebben voorrang boven andere. Op die wijze is er volledige transparantie voor alle belanghebbenden. Zijn schuldeisers of erfgenamen het niet eens met de voorgestelde uitdelingslijst, dan kunnen zij verzet aantekenen bij de kantonrechter.

De kantonrechter bepaalt dan vervolgens of de uitkering juist is of niet.
Hierna kunnen de gezamenlijke erfgenamen overgaan tot het voldoen van de erkende schuldeisers. Indien er een negatieve boedel is krijgen de schuldeisers die gelijk in rang zijn, net als in een faillissement, een uitkering naar rato van hun vordering.

Verdeling

Indien na betaling van alle schuldeisers nog een positief saldo bestaan, dan kan dit worden verdeeld onder de erfgenamen, naar rato van hun erfdelen.
Blijkt dat er een schuldeiser is overgeslagen dan kan deze meestal verhaal nemen op de erfgenamen, maar alleen op het aandeel dan aan de erfgenamen is uitgedeeld na de vereffening.

EU-ministers willen nieuwe wet om failliete bedrijven te redden

In Europa bestaat de cultuur om bedrijven te liquideren als het niet goed gaat in plaats van te kijken naar andere mogelijkheden.

EU-ministers van Justitie willen dat ondernemers meer kans krijgen om hun onderneming te redden bij een dreigend faillissement. Ze zijn het in Luxemburg eens geworden over een richtlijn die tijdige herstructurering van een bedrijf in problemen mogelijk maakt, om te voorkomen dat het op de fles gaat

Veel baanverlies door faillissementen
“Elk jaar verliezen 1,7 miljoen mensen in de EU hun baan omdat het bedrijf waar ze werken failliet gaat”, zei de Oostenrijkse minister van Justitie Josef Moser. “We moeten robuuste regels hebben om het aantal faillissementen omlaag te krijgen en ervoor zorgen dat fatsoenlijke ondernemers een tweede kans krijgen.”

Cultuurverschil Europa en de VS
In Europa bestaat – anders dan in bijvoorbeeld de VS – de cultuur om bedrijven te liquideren als het niet goed gaat in plaats van te kijken naar andere mogelijkheden, met de bank erbij. Over de definitieve richtlijn moet nog worden onderhandeld met het Europees Parlement, maar de ministerraad verwacht al begin volgend jaar het wetsvoorstel te kunnen afronden.

Het recht van reclame!

Een leverancier van een failliet bedrijf vist in geval van een faillissement vaak achter het net indien er nog sprake is van een openstaande factuur. Het is veelal zo dat het saldo van de failliete boedel onvoldoende is om de leverancier ook maar enig gedeelte van zijn vorderingen uit te betalen. Indien er wel een batig boedelsaldo is, ontvangt de leverancier in veel gevallen slechts een fractie van de openstaande vorderingen.

Ondanks de aangetrokken economie zijn faillissementen nog steeds aan de orde van de dag en zullen deze ook in de toekomst nog veelvuldig voor blijven komen.

Openstaande factuur bij faillissement?
Een leverancier van een failliet bedrijf vist in geval van een faillissement vaak achter het net indien er nog sprake is van een openstaande factuur. Het is veelal zo dat het saldo van de failliete boedel onvoldoende is om de leverancier ook maar enig gedeelte van zijn vorderingen uit te betalen. Indien er wel een batig boedelsaldo is, ontvangt de leverancier in veel gevallen slechts een fractie van de openstaande vorderingen. Uiteraard is dat erg zuur.

Wat levert eigendomsvoorbehoud op?
Soms kan dit ondervangen worden doordat er een eigendomsvoorbehoud geldt, waardoor de geleverde goederen teruggehaald kunnen worden en zodoende de schade beperkt kan worden. Echter, het komt nog wel eens voor, dat indien een eigendomsvoorbehoud in algemene voorwaarden is opgenomen, er een discussie ontstaat over de geldigheid van dit eigendomsvoorbehoud, omdat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wordt bestreden indien deze niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld.

Wat betekent recht van reclame?
Wat veel bedrijven echter niet weten is dat er nog een wettelijke escape kan zijn en dat is het inroepen van het recht van reclame. Dit is geregeld in artikel 7:39 van het Burgerlijk Wetboek. Het moet dan wel gaan om een koopovereenkomst, waarbij geen sprake is van een registergoed. Een huis is bijvoorbeeld een registergoed. In het geval dat de koopsom niet is betaald en aan de voorwaarden voor ontbinding is voldaan, kan de verkoper het geleverde goed terugvorderen. Dit moet de verkoper doen door middel van een aan de koper gerichte schriftelijke verklaring. Het gevolg van deze schriftelijke verklaring is dat de koopovereenkomst wordt ontbonden. In het geval dat de koper slechts een gedeelte heeft betaald, dan kan de verkoper slechts terugvorderen waarvoor niet is betaald. Indien het bijvoorbeeld slechts één goed betreft, dan is een zodanige verdeling niet mogelijk. Dit kan ondervangen worden doordat de verkoper hetgeen wel is betaald, terugbetaalt.

Een verkoper kan het recht van reclame overigens ook uitoefenen indien er sprake is van eigendomsvoorbehoud. Indien er een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen, is het advies altijd om in het voorkomende geval zowel het eigendomsvoorbehoud in te roepen als het recht van reclame. Dit kan door aan te geven dat er een beroep op het recht van reclame wordt gedaan voor het geval dat het eigendomsvoorbehoud niet geldt.

Hoe recht van reclame inroepen?
Het recht van reclame moet echter wel tijdig worden ingeroepen en wel binnen 6 weken nadat de vordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar is geworden en binnen 60 dagen, te rekenen vanaf de dag waarop het goed c.q. de goederen aan de koper of aan een door de koper ingeschakelde derde is c.q. zijn afgeleverd.

Bron: Actuele Artikelen

beperkte rol rechter in gewijzigde faillissementswet

De Raad voor de rechtspraak is bezorgd over de beperkte rol van de rechtbank bij het verbindend maken van een onderhands akkoord tussen schuldeisers en bedrijven, als plannen voor de aangepaste faillissementswet worden doorgevoerd. Dit schrijft de Raad in een op  gepubliceerd advies over een wetsvoorstel (pdf, 534,3 KB) dat onderlinge afspraken ter voorkoming van een faillissement mogelijk maakt

Het kabinet wil met het voorstel dat het mogelijk wordt dat schuldeisers en een bedrijf onderling een regeling kunnen treffen waardoor een faillissement wordt voorkomen. De getroffen regeling kan vervolgens door de rechtbank bindend worden verklaard voor alle schuldeisers, ook als zij tegen het akkoord hebben gestemd.

Beperkte rol

De Raad onderkent het belang van zo’n onderlinge regeling die onnodige faillissementen kan voorkomen. De beperkte rol die de rechtbank hierin krijgt is echter zorgelijk. Het plan is om bij een verzoek tot het algemeen verbindend verklaren van een akkoord de rechter alleen te laten toetsen of alle partijen op de juiste manier zijn geïnformeerd; inhoudelijk beoordeelt de rechter de voorgestelde oplossing niet. De toetsing door de rechter is dus marginaal en de rechter wordt niet in staat gesteld om in te grijpen bij mogelijke misstanden.

Drempel

Ook plaatst de Raad vraagtekens bij het plan om voor veel stappen binnen de nieuwe procedure een advocaat verplicht te stellen. Dit kan de drempel tot de rechter verhogen, en dat is onwenselijk.

Bron: de Rechtspraak               

minder bedrijven failliet in 2017

Het aantal bedrijven dat gedwongen de deuren moet sluiten vanwege een faillissement daalt hard. In 2017 werden 3290 bedrijven en instellingen failliet verklaard. Ter vergelijking, tijdens de crisis in 2013 gingen meer dan 8000 zaken failliet.

Deze eeuw is het aantal faillissementen nog niet zo laag geweest. Het gaat beter met de economie en daardoor houden bedrijven makkelijker het hoofd boven water. Als de trend doorzet, komt het aantal faillissementen dit jaar nog lager uit.

In vrijwel alle branches is het aantal faillissementen gedaald. In de handel gingen nog de meeste bedrijven failliet. Daar vallen onder meer groothandels en winkels onder. Bijna 700 zaken in de handel gingen op de fles. Dat zijn er ruim 250 minder dan een jaar eerder.

In verhouding daalde het aantal faillissementen het meest in Friesland. In Groningen en Flevoland was er een lichte stijging.
Waarschuwing

Curatoren hebben het nu een stuk rustiger dan tijdens de crisis. “Er is minder werk”, zegt curator Job van Hooff van advocatenkantoor Stibbe in het NOS Radio 1 Journaal. “We merken dat het een stuk beter gaat met de bedrijven.”

Hij waarschuwt wel dat bedrijven nu nog kunnen profiteren van de extreem lage rente waardoor ze goedkoop kunnen lenen. “Er is geld in overvloed, maar als straks de rente gaat stijgen, dan komen er bedrijven in problemen. Bedrijven die nu net winst draaien, gaan dan verlies maken. Dat leidt op termijn onvermijdelijk tot meer faillissementen.”

Bron: nos

Adviesrecht ondernemingsraad geldt in beginsel ook in faillissement

De curator moet zorgdragen voor het naleven van de voorschriften van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) tijdens een faillissement. Het adviesrecht van de ondernemingsraad ziet in faillissement in beginsel niet op de verkoop van goederen of het opzeggen van arbeidsovereenkomsten op de voet van art. 176 en art. 40 Fw, omdat deze handelingen van de curator gericht zijn op een (voortvarende) afwikkeling van het faillissement.

Dit is anders wanneer de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (een deel van) de onderneming waarbij vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen. De vormvoorschriften van de WOR zijn niet onverkort van toepassing voor zover ze niet verenigbaar zijn met het faillissement.

Achtergrond

Deze zaak gaat om het faillissement van DA Retailgroep B.V. en Retail SSC B.V., die een groothandel in drogisterijproducten hielden en diensten verleenden aan drogisten. In december 2015 zijn de vennootschappen failliet verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers opgezegd en de activa verkocht aan NDS. NDS had hierop niet het hoogste bod gedaan maar was wel bereid om de meeste werknemers over te nemen. De curator heeft de Ondernemingsraad (de OR) op verzoek geïnformeerd over dit besluit. De OR heeft de curator verzocht te verklaren dat hij de kosten van de OR voor juridische bijstand als boedelschuld zou beschouwen. Dit verzoek wees de curator af.

De OR heeft op de voet van art. 26 WOR beroep in gesteld bij de Ondernemingskamer tegen het besluit tot overdracht van activa. De OR stelde onder meer dat over dit besluit ten onrechte geen advies is gevraagd. De Ondernemingskamer heeft dit beroep afgewezen. De Ondernemingskamer overwoog onder meer dat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de op afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Daarbij acht de Ondernemingskamer ook van belang dat de curator de onderneming gedurende het faillissement niet heeft voortgezet. De curator was niet gehouden advies te vragen aan de OR en evenmin verplicht de kosten van deze procedure voor rekening van de boedel te laten komen.

Adviesrecht Ondernemingsraad in faillissement

De OR komt hiertegen op in cassatie. Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat het adviesrecht van de OR in beginsel niet geldt in faillissement. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel dat voor de toepasselijkheid van het adviesrecht vereist is dat de curator de onderneming voortzet.

De WOR bevat verplichtingen voor de ondernemer. De ondernemer (een natuurlijke of rechtspersoon) die een onderneming in stand houdt, waarin in de regel minstens 50 personen werkzaam zijn, is verplicht een ondernemingsraad in te stellen en de voorschriften van de WOR na te leven (art. 2 WOR). Wanneer de vennootschap failliet wordt verklaard, was tot dit arrest niet duidelijk of de curator moet worden beschouwd als de ondernemer in de zin van de WOR, of als de bestuurder in de zin van de WOR (zie art. 1 lid 1 sub e). De Hoge Raad overweegt (rov. 3.3.3) dat de WOR zich niet in algemene zin niet verdraagt met de toepasselijkheid van de Faillissementswet: de WOR blijft in faillissement dus van toepassing. Ook overweegt de Hoge Raad dat de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent voor zover de Faillissementswet dat meebrengt; dat sluit niet uit dat hij tevens aangemerkt kan worden als bestuurder in de zin van de wet. In elk geval moet de curator in deze hoedanigheden zorgdragen voor het naleven van de voorschriften van de WOR tijdens het faillissement.

Daarbij gelden wel twee beperkingen. Het adviesrecht van art. 25 WOR ziet in beginsel niet op de verkoop van goederen op de voet van art. 176 Fw of het ontslag van werknemers op de voet van art. 40 Fw – ook niet wanneer dat tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd (beëindiging van de onderneming is normaliter een adviesplichtig besluit op grond van art. 25 lid 1 sub c van de WOR). Dit zijn namelijk handelingen van de curator die zijn gericht op de liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt. De door het adviesrecht beschermde belangen moeten in dat geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voordelige afwikkeling van het faillissement. Dit is anders wanneer de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van het behoud van arbeidsplaatsen. Dan is een daarop gericht besluit wel adviesplichtig, bijvoorbeeld op grond van art. 25 lid 1 sub a of sub c, aldus de Hoge Raad in rov. 3.3.4.

De tweede beperking is dat de voorschriften van de WOR niet altijd verenigbaar zijn met faillissement, zodat ze niet onverkort kunnen worden toegepast. De curator mag bijvoorbeeld afwijken van de formele vereisten bij uitoefening van het adviesrecht van art. 25 lid 2-6 WOR, zo overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3.5. De ondernemingsraad en de curator moeten zich bij de verwezenlijking van de WOR zodanig jegens elkaar te gedragen als door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

De klachten van onderdeel 1 en 2 slagen dus. De oordelen van de Ondernemingskamer dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel in faillissement niet geldt, en het oordeel dat voor toepasselijkheid in elk geval is vereist dat de curator de onderneming voortzet, zijn onjuist.

Proceskosten Ondernemingsraad

De OR had daarnaast in onderdeel 3 geklaagd over het oordeel van de Ondernemingskamer dat de curator niet verplicht was de kosten van deze procedure voor rekening van de boedel te laten komen, en over het afwijzen van de proceskostenveroordeling. De Ondernemingskamer motiveerde dit oordeel met het ontbreken van een adviesplicht. Door het slagen van de andere cassatieklachten over deze adviesplicht, kan ook dit oordeel niet in stand blijven.

Ook A-G Hartlief concludeerde dat de drie onderdelen van het cassatiemiddel doel troffen, maar meende dat de Hoge Raad de zaak zelf direct af zou kunnen doen door te verklaren dat de vennootschappen gehouden zijn de redelijke kosten van de OR te voldoen en hen te veroordelen tot de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad vernietigt en verwijst het geding echter terug naar de Ondernemingskamer. De omvang van de op grond van art. 22 WOR te vergoeden kosten kan in een afzonderlijke procedure  aan de orde komen (art. 36 lid 2 WOR) en daarnaast kan de Ondernemingskamer een proceskostenveroordeling uitspreken als de vennootschappen ten opzichte van de OR kunnen worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partijen. Daarbij staat het de Ondernemingskamer vrij om het liquidatietarief niet toe te passen.

Bron: Cassatieblog

curator verplicht opgeslagen goederen te verwijderen

Indien tot de faillissementsboedel behorende zaken zijn opgeslagen in een gebouw of op een terrein dat de wederpartij van de failliet (niet in eigendom maar) in gebruik heeft, heeft de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst in beginsel evenzeer als de eigenaar het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen.

Eiseres tot cassatie exploiteert een opslaglocatie voor afvalstoffen op een terrein van de provincie Limburg, dat eiseres om niet in gebruik heeft. Aldel is een gefailleerde aluminiumsmelterij, die vóór faillissement afvalstoffen had laten opslaan door eiseres. Na faillissement hebben de curatoren aan eiseres laten weten dat zij de overeenkomsten op basis waarvan de afvalstoffen waren opgeslagen, met toepassing van art. 37 Fw
niet langer gestand zouden doen. Eiseres heeft hierop de overeenkomsten gedeeltelijk ontbonden.

In dit kort geding vordert eiseres dat de curatoren worden veroordeeld om de afvalstoffen, die een negatieve waarde vertegenwoordigen, van haar terrein te verwijderen. Ter onderbouwing stelt zij dat de curatoren inbreuk maken op haar exclusieve gebruiksrecht, en daarmee in hun hoedanigheid onrechtmatig handelen, door de afvalstoffen niet te verwijderen. De curatoren verweren zich met de stelling dat de vordering van eiseres geen boedelvordering, maar een concurrente vordering is, die ter verificatie kan worden ingediend in het faillissement.

Na een toewijzend vonnis van de voorzieningenrechter wees het hof de vordering van eiseres af. Het hof baseerde zich daarbij op het arrest Koot Beheer/Tideman uit 2013 (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291, CB 2013-78), een principieel arrest waarin de Hoge Raad een nieuwe definitie van het begrip “boedelschuld” introduceerde. Aan het slot van dat arrest overwoog de Hoge Raad:

“Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.”

Het hof legde deze overweging, mede onder verwijzing naar het daarin genoemde arrest uit 2006, eng uit: naar ’s hofs oordeel volgt daaruit dat slechts de (gewezen) verhuurder die eigenaar is van het gehuurde, kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Nu eiseres geen verhuurder was en ook geen eigenaar van het terrein, kon zij volgens het hof geen verwijdering van de tot de boedel behorende afvalstoffen van de curatoren verlangen.

In cassatie houdt dit oordeel geen stand. Na een korte samenvatting van de kernoverwegingen uit Koot Beheer/Tideman (r.o. 3.4.1-3.4.2) overweegt de Hoge Raad:

“Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280).

De curator is dan ook gehouden de desbetreffende zaken te verwijderen, tenzij hij stelt en bij tegenspraak bewijst dat de wederpartij daarop uit hoofde van haar rechtsverhouding met de eigenaar van het gebouw of terrein geen aanspraak kan maken.”

Oók de gebruiksgerechtigde niet-eigenaar van een perceel waarop zich tot de boedel behorende zaken bevinden, kan dus in beginsel verwijdering van die zaken verlangen van de curator. De Hoge Raad zoekt hiermee – in navolging van A-G Rank-Berenschot in haar conclusie
(sub 2.10) – aansluiting bij het arrest Van Aken/Heideman uit 1992 (genoemd in bovenstaand citaat), waarin werd geoordeeld dat de huurder van een perceel op grond van het burenrecht zijn buurman kan aanspreken tot verwijdering van een te dicht bij de erfgrens staande boom, mits de eigenaar van het gehuurde erf daartegen geen bezwaar heeft.

Vanuit een breder civielrechtelijk perspectief is interessant dat de Hoge Raad in het onderhavige arrest bevestigt dat de inbreuk op het eigendomsrecht van een derde (in casu de provincie Limburg) tevens onrechtmatig kan zijn jegens een contractueel belanghebbende aan wie de eigenaar zijn exclusieve bevoegdheden heeft afgestaan (in casu eiseres als gebruiksgerechtigde); zie nader de conclusie van A-G Rank-Berenschot (sub 2.10), die ook ingaat op de uit art. 6:162 BW voortvloeiende verwijderingsplicht in inbreuksituaties (sub 2.8), waarvan de in deze zaak aangenomen verwijderingsplicht van de curatoren een sequeel is.

Bron: Cassatieblog.nl       ▲

bij faillissment na pre-pack behouden werknemers hun rechten

Pre-pack voor faillissement en de gevolgen voor ontslagen personeel

Een recente de uitspraak van het Europees Hof van Justitie over de gevolgen van de pre-pack bij een faillissement betreft die van de Estro Groep.
De zaak speelde voor de rechtbank Midden-Nederland die in het kader van een procedure over de rechten van werknemers hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof.

Pre-Pack
De Estro Groep, met ca 3.600 werknemers het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland, is sinds 2014 failliet. Een doorstart na faillissement  onder de naam Smallsteps bood werk aan 2.600 werknemers. Dit gebeurde door middel van een zogenaamde “pre-pack”, waarbij een nog te benoemen curator, onder toezicht van de rechtbank, een doorstart van een verlieslijdende onderneming voorbereidt. Op die wijze kan na een faillissement zonder problemen de doorstart worden gerealiseerd, zonder de risico`s van onderhandelingen, verlies aan goodwill en dus behoud van kapitaal en arbeid.

Over pre-pack is echter veel te doen geweest in de afgelopen jaren. Bij een faillissement verliezen werknemers rechten, die zij wel zouden hebben bij een overgang van een onderneming. Die rechten zijn vastgelegd in Europese verordeningen en binnen Europa dus geldend voor elke werknemer. Bij een pre-pack regeling vindt er geen rechterlijk toetsing plaats en is dus omstreden.  Niet alle rechtbanken in Nederland zijn bereid om hieraan mee te werken.

Procedure door ontslagen werknemers

De Vakbond FNV heeft voor een aantal ontslagen werknemers ( dezen hadden geen ontslagbescherming door het uitspreken van het faillissement) een procedure gestart tegen Smallsteps om hun ontslag aan te vechten. Zij waren immers bij het faillissement ontslag aangezegd door de curator, terwijl een deel van hun collega`s in de doorstartende onderneming wel aan de slag kon.

Deze werknemers stellen dat zij bescherming genieten die de wet aan werknemers biedt omdat er volgens hen sprake is van een “overgang van onderneming”. Die bescherming biedt alle werknemers van de overgenomen vestigingen van Estro Groep, ook hen die niet zijn meegegaan naar SmallSteps, behoud van arbeid en met behoud van hun oorspronkelijk arbeidsvoorwaarden.

Richtlijn 2001/23/EG
Deze ontslagen werknemers doen daarbij een beroep op Richtlijn 2001/23/EG, die bescherming biedt aan werknemers bij overgang van onderneming. Die richtlijn geldt echter niet bij een doorstart van een onderneming na faillissement. Zij stellen echter dat het een pre-pack voor een faillissement gericht is op de doorstart en daarom niet gelijk is aan een regulier faillissement, dat is gericht op de liquidatie van de betreffende onderneming.

De rechtbank die over deze zaak moest oordelen, heeft aan het Europees Hof gevraag of voornoemde uitzondering voor faillissementen gericht op liquidatie van de onderneming ook geldt indien een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack. De zaak is in afwachting van de uitspraak aangehouden.

Uitspraak Europees Hof van Justitie

Het Europees Hof heeft in juni 2017 geoordeeld dat een pre-pack regeling in dit geval niet kan worden beschouwd als een faillissement gericht op liquidatie van een onderneming. De uitzondering op de bescherming bij een overgang van een overgang van een onderneming geldt volgens het Hof dus niet. Volgens het Hof is de regeling aangaande de overgang van onderneming daarom gewoon van toepassing. De werknemers die zijn ontslagen, vallen wel onder de bescherming van deze regeling, en worden dus geacht gewoon rechten te kunnen ontlenen aan hun arbeidsovereenkomst met de Estro Groep. Alle rechten en verplichtingen worden geacht te zijn voortgezet door Smallsteps.

Omdat De Europees richtlijn, die overigens gewoon in de Nederlandse wet is ingebouwd, boven de Nederlandse wetgeving gaat, zal de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van eisers waarschijnlijk toewijzen. De werknemers die zijn ontslagen worden dan geacht in 2014 mee te zijn gegaan van Estro Groep naar Smallsteps en kunnen bij Smallsteps wedertewerkstelling vorderen evenals gemist loon.

De conclusie van deze uitspraak van het Hof is dus dat werknemers die als gevolg van een pre-pack ontslagen worden bij een faillissement mogelijk mogelijk toch nog kunnen vorderen dat hun dienstverband wordt hersteld, en hun loon wordt doorbetaald, totdat deze op reguliere wijze zal zijn beëindigd.
Voorts geldt dat de werknemers, die bij Smallsteps in de doorstart zijn meegegaan, mochten zij genoegen hebben genomen met minder gunstig arbeidsvoorwaarden, alsnog een beroep op dei oude voorwaarden kunnen doen.    

Curator moet faillissementsfraude melden

Curatoren krijgen voortaan een vaste taak bij de signalering van faillissementsfraude. De wet die dat mogelijk maakt is door de Eerste Kamer aangenomen. Dat houdt in dat curatoren bij een faillissement voortaan moeten letten op mogelijke onregelmatigheden en deze melden bij de rechter-commissaris. Zo nodig kan er een melding of aangifte van de fraude volgen. De maatregel vloeit voort uit het wetgevingsprogramma Herijking van het faillissementsrecht en treedt naar verwachting op 1 juli 2017 in werking.

Om zijn nieuwe taak goed uit te voeren moet de curator wel de nodige informatie krijgen over de failliete boedel. Bestaande informatie- en medewerkingsverplichtingen worden daartoe aangescherpt en verduidelijkt. Zo moet de curator worden ingelicht over eventuele buitenlandse vermogensbestanddelen, zoals banktegoeden en onroerend goed, en moet hem medewerking worden verleend om daarover de beschikking te krijgen.

Het wetgevingsprogramma bestaat uit drie pijlers: de fraudepijler, de reorganisatiepijler en de moderniseringspijler. Twee van de drie tot de fraudepijler behorende wetsvoorstellen zijn op 1 juli 2016 in werking getreden: de Wet civielrechtelijk bestuursverbod en de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. Met de aanvaarding van de Wet versterking positie curator is dit deel van de herijking van het faillissementsrecht afgerond. Daarmee is het instrumentarium voor de bestrijding van faillissementsfraude, zowel in civielrechtelijke als in strafrechtelijke zin, substantieel versterkt.

Bron: Mr-Online