Advocaat kan zich niet verschuilen achter zijn praktijk-BV

De Hoge Raad klaagt wel eens over zijn hoge werklast, maar soms draagt hij zelf nodeloos aan die last bij. Het inmiddels beruchte Spaanse Villa-arrest (NJ 2013/302) heeft, zoals bekend, de nodige discussie uitgelokt onder vennootschapsjuristen.

Sommigen leidden hieruit af dat voor een bestuurder van een rechtspersoon geen hoge drempel voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad meer zou gelden, ongeacht de aard van diens optreden. Anderen meenden juist dat een bestuurder altijd die hoge drempel kon inroepen.

Onzin natuurlijk, de Hoge Raad had zich alleen wat ongelukkig uitgedrukt. Niettemin voelde onze hoogste rechter zich vorig jaar geroepen zijn standpunt nog eens uit te leggen in het arrest Hezemans Air (NJ 2015/21). Alleen indien een bestuurder van een rechtspersoon in die hoedanigheid een derde schade heeft berokkend, geldt voor hem een hoge drempel. Er moet dan sprake zijn van een ernstig persoonlijk verwijt, in plaats van een “gewoon” verwijt (whatever the difference).

Het zaad der verwarring was toen echter al gezaaid. Een door een kantoorcliënt tot schadevergoeding aangesproken advocaat betoogde in hoger beroep met succes dat voor hem de hoge drempel gold, nu niet hij maar zijn praktijk-BV partner was in de maatschap aan wie de opdracht was verstrekt. Hij wenste zich dus te verschuilen achter de rug van zijn BV. De Hoge Raad maakt hier echter korte metten mee in zijn arrest van 18 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2745). Het optreden van een advocaat staat immers volkomen los van zijn hoedanigheid als bestuurder van een praktijk-BV. Begaat hij in die beroepsuitoefening een onrechtmatige daad, dan leidt dat dus ook niet tot een van zijn BV afgeleide – of secundaire – aansprakelijkheid, die volgens de Hoge Raad een hoge drempel rechtvaardigt. Voor hem geldt het gebruikelijke maatmancriterium van “handelen in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht” (NJ 1991/26). Dat geldt overigens ook voor een advocaat in dienstbetrekking.

Nogmaals, de advocaat in kwestie werd hier door de cliënt aangesproken uit onrechtmatige daad (wegens onvoldoende onderzoek naar de waarde van een stuk grond waarop de cliënt een lening had verstrekt). Hij werd niet uit contract aangesproken. De opdracht was immers aan de maatschap verstrekt. Beperking van contractuele aansprakelijkheid en uitsluiting van de aansprakelijkheid van de “feitelijke opdrachtnemer” (art. 7:404 jo. 7:413 BW) in de algemene voorwaarden heeft dus nog altijd zin.

Bron: mr-Online    

Snellere aansprakelijkheid bestuurder

Zoals u ongetwijfeld weet, kunnen bestuurders tegenover derden aansprakelijk zijn voor hun handelingen ten behoeve van hun B.V. U bent als bestuurder op uw hoede. Verschuilen achter de B.V. is er immers niet altijd bij. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient een verwijt aan het adres van een bestuurder echter wel voldoende ernstig te zijn, wil die bestuurder in rechte gehouden kunnen worden tot schadevergoeding. De rechtspraak is daarbij terughoudend: de bestuurder moet het toch behoorlijk bont hebben gemaakt wil zo’n actie kans van slagen hebben. Eind 2012 heeft de Hoge Raad die terughoudendheid enigszins beperkt en wellicht is dat het begin van een ingezette trend.

In de casus die leidde tot de uitspraak van de Hoge Raad wilde een echtpaar een huis kopen in Spanje. Zij bezochten een beurs en kwamen in contact met de bestuurder van een vennootschap die zich richtte op bemiddeling tussen verkopers en kopers van onroerend goed in Spanje. De periode daarna had het echtpaar diverse malen contact met de bestuurder van de vennootschap en werd overeenstemming bereikt over de koopprijs voor een nog te bouwen woning. Weer kort daarna blijken er problemen te zijn met betrekking tot de bouwvergunningen van het woningproject, waarvan de bestuurder van de vennootschap inmiddels ook op de hoogte is. Het echtpaar reist naar Spanje en bezichtigt daar een andere woning met de bestuurder van de vennootschap en hij laat hen daarbij weten dat de woning een goede investering is. Het echtpaar gaat akkoord met de koopprijs van die woning en vervolgens vindt de overdracht plaats. Een deel van de koopprijs wordt voldaan. Een maand daarna verneemt het echtpaar dat de woning door de gemeente is afgebroken, omdat geen bouwvergunning was afgegeven.

Bij de rechtbank kreeg het echtpaar nul op rekest. De vennootschap en diens bestuurder zouden niet zijn opgetreden als makelaar of als bemiddelaar van het project en omdat er geen sprake was van professionele betrokkenheid waren zij niet gehouden tot het doen van nader onderzoek naar de geruchten omtrent problemen ten aanzien van het project. Het gerechtshof dacht daar echter anders over. De vennootschap en diens bestuurder presenteerden zich als deskundig makelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje. Bovendien waren zij professioneel betrokken bij de totstandkoming van beide koopovereenkomsten. Op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, hadden zij zich de belangen van het echtpaar dienen aan te trekken door zich op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden van woningbouw ter plaatse. De vennootschap en diens bestuurder had het echtpaar aldus wel degelijk dienen te waarschuwen. Dat nalaten wordt zowel de vennootschap als de bestuurder persoonlijk toegeschreven. De Hoge Raad sluit zich daarbij aan.

Wat in deze kwestie nieuw is, is de omstandigheid dat de bestuurder aansprakelijk is gehouden voor het in strijd handelen met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting. Dat is iets anders dan een tekortschietende en onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder van de vennootschap. Een gedupeerde derde zal in de meeste gevallen voor twee ankers gaan liggen. In de eerste plaats zal deze stellen dat er sprake is van een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de vennootschap, waarbij de bestuurder tevens wordt aangesproken omdat deze zijn boekje in hoedanigheid van bestuurder te buiten is gegaan en daardoor tekort is geschoten of zijn taak onbehoorlijk heeft uitgeoefend. Dan moet er sprake zijn van een voldoende ernstig verwijt.

Daarnaast zal die derde gaan voor de op zichzelf staande onrechtmatige daad: de bestuurder heeft een persoonlijke zorgvuldigheidsverplichting geschonden, waarvan reeds sprake kan zijn als er een ernstig verwijt bestaat. De bestuurder staat in hoedanigheid van mens van vlees en bloed centraal die net als anderen zich heeft te houden aan zorgvuldigheidsnormen. Naar aanleiding van het recente arrest van de Hoge Raad zal een bestuurder extra oplettend dienen te zijn dat hij tijdens zijn taakvervulling geen persoonlijke zorgvuldigheidsverplichtingen schendt. Indien een bestuurder zich daar verre van houdt, is een defensieve(re) houding niet noodzakelijk.

Bron: Actuele artikelen

Ook buitenlandse rechtspersoon-bestuurders soms aansprakelijk

Buitenlandse rechtspersoon-bestuurders van naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen kunnen op grond van Nederlands recht aansprakelijk worden gesteld, ook in geval van paulianeuze handelingen ten nadele van crediteuren of faillissementsfraude. Dit heeft minister Opstelten van Veiligheid en Justitie geantwoord op vragen van de Tweede Kamerleden Mei Li Vos en Recourt (beiden PvdA).

Volgens Opstelten wordt de aansprakelijkheid van de bestuurders van buitenlandse rechtspersoon-bestuurders in beginsel beheerst door het toepasselijke buitenlandse recht.Dit moet door de Nederlandse rechter worden toegepast als deze bevoegd is. Dat toepasselijke recht bepaalt de voorwaarden voor eventuele aansprakelijkheid.

Als een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk wordt gehouden, kan de Nederlandse rechtspersoon de schade verhalen op de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. Indien deze de schade vergoedt, is er geen noodzaak om de bestuurder van deze buitenlandse rechtspersoon aan te spreken. Als de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder geen verhaal biedt, kan de Nederlandse rechtspersoon het faillissement verzoeken. Indien de buitenlandse rechtspersoon in Nederland failliet is verklaard, kunnen de bestuurders aansprakelijk worden gesteld, voor zover zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De minister kondigt aan dat hij deze materie in Europees verband aan de orde wil brengen.

Bron: Accountancy Nieuws

 

Kabinet pakt malafide bestuurders aan

De rechter kan straks frauderende bestuurders een civiel bestuursverbod opleggen waarna zij maximaal vijf jaar geen rechtspersoon meer mogen besturen. Vereist is dat het laakbare gedrag zich heeft voorgedaan binnen drie jaar voorafgaand aan het faillissement van het bedrijf dat door de bestuurder werd geleid.

Dit blijkt uit een wetsvoorstel van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie waarmee de ministerraad heeft ingestemd. De maatregel is gericht op een effectievere bestrijding van faillissementsfraude. Het kabinet wil verhinderen dat frauderende bestuurders hun activiteiten kunnen blijven voortzetten door hun fraudeleuze activiteiten te maskeren met een web van rechtspersonen of door steeds nieuwe ondernemingen op te richten en deze vervolgens failliet te laten gaan.

Een bestuurder moet ‘in ernstige mate’ tekort zijn geschoten in zijn verplichtingen. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als vermogensbestanddelen vlak voor het faillissement zijn weggesluisd. Ook zou een bestuursverbod kunnen worden opgelegd wanneer een bestuurder in drie jaar tijd op een kwalijke manier bij drie of meer faillissementen betrokken is geweest.

Wordt een bestuursverbod opgelegd, dan kan de betrokkene bij geen enkele rechtspersoon aanblijven als bestuurder. Ook kan hij niet opnieuw als bestuurder of commissaris worden benoemd. Daarom komt er ook een register dat de notaris en de Kamer van Koophandel in staat stelt op eenvoudige wijze (online) na te gaan of een persoon die een onderneming wil oprichten of als bestuurder wil worden ingeschreven een bestuursverbod heeft. Is dat het geval, dan werken de notaris en de Kamer van Koophandel niet mee aan de oprichting van de onderneming of de inschrijving van de bestuurder.

De ministerraad heeft ermee ingestemd het wetsvoorstel voor advies naar de Raad van State te sturen. De tekst van het advies en van het wetsvoorstel worden openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer.

Bron: Ministerie van Justitie

 

Frauderende ondernemer vijf jaar bestuursverbod

 Bestuursverbod voor frauderende ondernemer

Ondernemers die faillissementsfraude plegen, mogen straks maximaal vijf jaar geen bv, nv of andere rechtspersoon besturen. Een wetsvoorstel van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie moet faillissementsfraude effectiever bestrijden en verhinderen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe ondernemingen ongehinderd kunnen voortzetten.

De maatregel zorgt ervoor dat zij maximaal vijf jaar geen rechtspersoon kunnen besturen. Het betreft alle rechtspersonen – verenigingen, stichtingen, NV’s, BV’s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Veel bedrijven zijn in de vorm van een rechtspersoon opgericht. Rechters kunnen zo’n wettelijk bestuurdersverbod ook opleggen aan bestuurders onder wiens leiding binnen drie jaar drie bedrijven failliet gaan.

Een bestuurder moet ‘in ernstige mate’ tekort zijn geschoten in zijn verplichtingen, bijvoorbeeld als zaken vlak voor een faillissement zijn weggesluisd om schuldeisers te benadelen. Ook wil Opstelten het bestuursverbod kunnen opleggen als sprake is van kort op elkaar volgende faillissementen met dezelfde bestuurder. De grens ligt bij drie faillissementen in drie jaar, tenzij de bedrijven kopje onder zijn gegaan door een ongelukkige samenloop van omstandigheden zoals een betalingsweigering van een grote debiteur.

. . . lees verder op Internet

Als de VOF plof doet ben je ook aansprakelijk als andere vennoot administratie deed

Aansprakelijk voor handelen of nalaten medevennoot in een VOF

Belanghebbende heeft gesteld dat zij niet als bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld omdat zij in goed vertrouwen de boekhouding en de financiële administratie aan haar mede-vennoot heeft overgelaten.

Dit vertrouwen bleek niet gerechtvaardigd, omdat zij de fiscale verplichtingen niet is nagekomen. Toen heeft belanghebbende haar verantwoordelijkheid willen nemen door inzage in de financiële administratie te vorderen, maar is dit nog wel op tijd? Zij heeft vervolgens gesteld dat het niet aan haar te wijten is dat de verschuldigde belasting niet is voldaan en dat dit aan aansprakelijkstelling in de weg staat.

. . . lees verder op Internet

wet bestuur en toezicht – nieuwe regeling tegenstrijdig belang

Onrustige tijden voor BV’s; nieuwe regeling tegenstrijdig belang

De onrustige tijden uit het eerste deel van de titel wijst niet op de economische realiteit. Die is vandaag de dag veelal uitdagend, om het voorzichtig uit te drukken. De onrustigheid zit momenteel ook in de regelgeving. Op 1 oktober 2012 is nieuwe wetgeving met betrekking tot de Flex BV in werking getreden en nu is er alweer nieuwe wetgeving met betrekking tot de BV. Op 1 januari 2013 is namelijk de Wet bestuur en toezicht in werking getreden.

Gelukkig brengt de wet voor de gemiddelde MKB ondernemer niet veel belangrijke veranderingen met zich mee. De meeste wijzigingen zien op grote BV’s en (beursgenoteerde) NV’s met regelgeving over bestuursmodellen, het stimuleren van diversiteit onder bestuurders en toezichthouders en een maximering van het aantal toezichthoudende functies dat een persoon mag hebben.

Op één punt is de wetswijziging wel van belang en dat is de nieuwe regeling tegenstrijdig belang. Onder de oude regels gold dat de bestuurder van een BV met een persoonlijk tegenstrijdig belang in beginsel onbevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen (tenzij het tegenstrijdig belang in de statuten is ‘weggeschreven’). In de Wet bestuur en toezicht wordt deze aanpak verlaten en heeft een dergelijk tegenstrijdig belang in beginsel slechts gevolgen voor de interne besluitvorming van de vennootschap. De nieuwe regeling verbiedt een bestuurder en een commissaris deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen en als die er niet is door de aandeelhoudersvergadering.

Rechtshandelingen van vóór de inwerkingtreding van de Wet, worden ook daarna nog beoordeeld aan de hand van de oude regeling. Indien dergelijke rechtshandelingen zijn verricht door een bestuurder met een tegenstrijdig belang, kunnen zij ook na inwerkingtreding van de Wet worden bekrachtigd door een aanwijzingsbesluit van de aandeelhoudersvergadering. Op statutaire bepalingen die inhouden dat de vennootschap in gevallen van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door anderen dan bestuurders, kan na inwerkingtreding van de Wet geen beroep meer worden gedaan. Toch kan er enige onduidelijkheid ontstaan met betrekking tot de regeling van de bevoegdheden, bijvoorbeeld ook indien er in een aandeelhoudersovereenkomst van de oude en nieuwe wetgeving afwijkende afspraken zijn gemaakt. Het is dus zaak bij een periodieke update van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst hier naar te kijken en voor zover nodig aan te passen aan de nieuwe regels. Op dus naar de APK-keuring voor BV’s!      

instemmingsrecht OR wordt vaak omzeild

ondernemingsraad vaak buitenspel

Volgens de Wet op de ondernemingsraden mag een directeur geen personeelsregeling instellen of wijzigen zonder uitdrukkelijke instemming van de ondernemingsraad. Het gaat dan bijvoorbeeld om regelingen op het gebied van vakantie, werktijden, arbeidsomstandigheden, beoordeling, opleidingen en privacy. Uit onderzoek blijkt echter dat bijna 40% van de ondernemingsraden niet alle instemmingsverzoeken krijgt die de raad wel zou moeten krijgen.

Van de gemiddeld zes keer per jaar dat een ondernemingsraad haar instemming zou moeten geven met een wijziging in de personeelsregeling, gebeurt dit slechts vijf keer. Een op de zes keer wordt de OR dus omzeild.

In 2011 heeft 92% van de ondernemingsraden een of meer instemmingsverzoeken gekregen van de bestuurder, 8% van de ondernemingsraden heeft dus geen enkel instemmingsverzoek ontvangen. In kleinere organisaties, tot 100 werknemers, heeft zelfs 17% geen instemmingsverzoek gehad.         

. . . lees verder op Internet

nieuwe regels tegenstrijdig belang BV en bestuurder in werking

tegenstrijdig belang BV en bestuurder

Op 1 januari 2013 is de wet bestuur en toezicht in werking getreden. Deze wet brengt een nieuwe regeling met zich mee op het gebied van tegenstrijdig belang.

Een tegenstrijdig belang kan zich voordoen als een bestuurder die een BV (deze regeling geldt ook voor NV’s) vertegenwoordigt bij het aangaan van een transactie met een wederpartij waarbij hijzelf (in)direct betrokken is. Voorbeelden zijn een bestuurder die namens de BV een managementovereenkomst aangaat met zijn personal holding of een bestuurder die namens een BV een arbeidsovereenkomst afsluit met een familielid.    

. . . lees verder op Internet

Uitspraak over vraag wanneer bestuurder aansprakelijk is bij selectieve betaling van schuldeisers

Rechtbank Almelo geeft uitleg over de vraag onder welke omstandigheden sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid in geval van selectieve betaling van schuldeisers. Volgens vaste jurisprudentie bestaat er geen algemene regel die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen en dat selectieve betaling in beginsel niet onrechtmatig is, nu de paritas creditorum pas geldt op het moment dat er sprake is van een collectief verhaal op het vermogen van de schuldenaar. Wel kunnen er blijkens diezelfde jurisprudentie omstandigheden zijn die meebrengen dat een (bestuurder van een) vennootschap onrechtmatig handelt. Dergelijke omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in het feit dat een bestuurder die weet dat de vennootschap in ernstige problemen verkeert, zijn eigen vordering op de vennootschap, of vorderingen van met de vennootschap gelieerde (rechts)personen wel, en de vorderingen van andere crediteuren niet voldoet. Ook het onbetaald laten van een enkele crediteur, terwijl de overige crediteuren hun vorderingen wel voldaan krijgen, kan onder omstandigheden een reden zijn om de selectieve (wan)betaling onrechtmatig te achten.     

. . . lees verder op Internet