Aansprakelijkheid materieel werkgever bij onrechtmatige daad doorgeleende werknemer

Indien een partij op grond van art. 6:170 lid 1 BW wordt aangesproken voor een fout van een ondergeschikte, dient de rechter – nu de werknemer in die procedure zelf geen partij is – de onrechtmatigheid van zijn handelen te beoordelen als ware de aansprakelijkheid van de werknemer zelf in het geding.

Voor het aannemen van ondergeschiktheid is het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld werkzaamheden voor een bepaalde derde dient uit te voeren, in beginsel voldoende.

Achtergrond van de zaak

In opdracht van ProRail heeft BAM onderhoudswerkzaamheden verricht aan het spoor. Daarbij heeft BAM gebruikgemaakt van veiligheidsdiensten van J.M.V. Spoorwegveiligheid B.V. (hierna: ‘JMV’). JMV heeft hierbij werknemers van bedrijf A ingeleend en bij BAM tewerkgesteld. Eén van die werknemers is werktreinbegeleider (hierna: ‘WTB-er’) X. De WTB-er heeft onder meer als taak te controleren of de wissels in de juiste stand staan. Op enig moment heeft een werktrein, waarop WTB-er X aanwezig was, schade veroorzaakt aan een wissel, doordat deze niet in de juiste stand stond. De aansprakelijkheidsverzekeraar van BAM – Zürich – heeft de schade aan ProRail vergoed en wenst in deze procedure, voor zover van belang, op grond van art. 6:170 BW – verhaal te halen op JMV.

Art. 6:170 BW bevat een kwalitatieve aansprakelijkheid van de werkgever voor onrechtmatig gedrag van zijn ondergeschikte. De werkgever is op die grond aansprakelijk indien sprake is van ondergeschiktheid, de ondergeschikte een fout – een toerekenbare onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW – heeft gemaakt en er sprake is van functioneel verband tussen deze fout en het werk van de ondergeschikte. Dit laatste vereiste impliceert zowel dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van de taak is vergroot, als dat de werkgever zeggenschap heeft over de gedragingen waarin de fout was gelegen.

Het hof heeft deze vordering toegewezen. JMV heeft daartegen cassatieberoep ingesteld. In cassatie gaat het om de vragen of de WTB-er onrechtmatig heeft gehandeld en of voldaan is aan het ondergeschiktheidsvereiste.

Onrechtmatig handelen WTB-er X?

In cassatie bestrijdt JMV het oordeel van het hof dat WTB-er X jegens ProRail onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel over de stand van het wissel en zich van die stand niet te vergewissen door van de trein af te stappen.

De Hoge Raad overweegt in dat verband dat het onderdeel niet de door het hof gehanteerde maatstaf bestrijdt dat de betrokken WTB-er had moeten afstappen wanneer hij niet goed kon zien of het wissel goed lag. Deze maatstaf moet volgens de Hoge Raad worden bezien tegen de achtergrond van de meer algemene maatstaf voor de beoordeling of sprake is van onrechtmatige gevaarzetting, welke maatstaf de Hoge Raad in rov. 3.3.2 weergeeft.

Vervolgens bespreekt de Hoge Raad drie mogelijke wegen waarlangs – in een geval als het onderhavige – schade kan worden verhaald:

“de schade die is toegebracht bij de uitvoering van een overeenkomst kan in beginsel worden verhaald op de tekortschietende contractuele wederpartij, ook indien die schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van een werknemer of hulppersoon (art. 6:74 en 6:75 BW). Indien de tekortschietende contractspartij de schade vergoedt en de schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van een eigen werknemer, dan kan zij de schade in beginsel slechts dan op deze werknemer verhalen indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (art. 7:661 lid 1 BW);
de benadeelde partij kan (behoudens andersluidend beding in de overeenkomst) haar wederpartij op grond van art. 6:170 lid 1 BW aanspreken. In dat geval moet zowel komen vast te staan dat sprake is van ondergeschiktheid als dat de betrokken werknemer jegens de benadeelde aansprakelijk is wegens een onrechtmatige daad;
de benadeelde partij kan (tenzij de overeenkomst dat belet) de betrokken werknemer persoonlijk aanspreken tot vergoeding van de schade. In dat geval heeft de werknemer op grond van art. 6:170 lid 3 BW regres op de werkgever, tenzij de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer zelf. Het rechtstreeks aanspreken van de werknemer is voor hem mogelijk zeer nadelig, omdat hij bij het te nemen regres het insolventierisico van de werkgever draagt.

Tegen deze achtergrond stelt de Hoge Raad tot slot voorop hoe de onrechtmatigheid van de werknemer moet worden beoordeeld, indien aansprakelijkheid op art. 6:170 BW wordt gestoeld:

“3.3.3 (…)

d. Mede gelet op de betekenis die een op art. 6:170 lid 1 BW gebaseerde, de werkgever veroordelende uitspraak kan hebben in een eventuele (bijvoorbeeld wegens insolventie van de werkgever aangespannen) opvolgende procedure tegen de werknemer, maar gezien ook het nadeel dat een dergelijke uitspraak in ander opzicht (zoals voor zijn reputatie) voor de werknemer kan opleveren, dient de rechter in een op art. 6:170 BW stoelende procedure – waarin de werknemer zelf geen partij is – de onrechtmatigheid van het handelen van de werknemer niet anders te beoordelen dan indien de aansprakelijkheid van de werknemer zelf in het geding is.”

In dit licht acht de Hoge Raad – anders dan Advocaat-generaal Hartlief – de motiveringsklacht tegen het oordeel dat WTB-er X onrechtmatig heeft gehandeld gegrond. Daarbij overweegt de Hoge Raad dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom voor WTB-er X het zicht op de wissel ontoereikend was en ook niet waarom hem onrechtmatigheid kan worden verweten ter zake van zijn mening dat hij (en zijn collega’s) de wisselstand correct konden waarnemen. Het feit dat de inschatting van WTB-er X onjuist is gebleken en dat aanzienlijke schade is ontstaan, kan volgens de Hoge Raad evenmin redengevend zijn voor het oordeel dat WTB-er X onrechtmatig heeft gehandeld.

Is aan het ondergeschiktheidsvereiste voldaan?

Het tweede onderdeel van JMV bestrijdt dat aan het ondergeschiktheidsvereiste is voldaan. De Hoge Raad verwerpt de in dat verband de naar voren gebrachte klachten als volgt:

“3.4.2 Deze klachten falen. Het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij – hier: JMV – over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde – hier: BAM – dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896).
Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeelde voor het antwoord op de vraag wie ingevolge art. 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende ‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de ondergeschikte zijn gemaakt, zou afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescherming van de benadeelde (…).”

Voorts overweegt de Hoge Raad dat het hof terecht heeft aangenomen dat sprake is van een functioneel verband, nu het hof kennelijk het door JMV aan BAM ter beschikking stellen van WTB-er X heeft aangemerkt als de opdracht in de zin van art. 6:170 lid 1 BW en heeft geoordeeld dat die opdracht de kans heeft vergroot op de door hem begane fout. Hij had immers taken te verrichten met betrekking tot de veiligheid van het werk.

De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. Daarbij zal aan de orde komen of WBT-er X een fout heeft gemaakt in de zin van art. 6:170 lid 1 BW.

Bron: Cassatieblog                                           

Advocaat kan zich niet verschuilen achter zijn praktijk-BV

De Hoge Raad klaagt wel eens over zijn hoge werklast, maar soms draagt hij zelf nodeloos aan die last bij. Het inmiddels beruchte Spaanse Villa-arrest (NJ 2013/302) heeft, zoals bekend, de nodige discussie uitgelokt onder vennootschapsjuristen.

Sommigen leidden hieruit af dat voor een bestuurder van een rechtspersoon geen hoge drempel voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad meer zou gelden, ongeacht de aard van diens optreden. Anderen meenden juist dat een bestuurder altijd die hoge drempel kon inroepen.

Onzin natuurlijk, de Hoge Raad had zich alleen wat ongelukkig uitgedrukt. Niettemin voelde onze hoogste rechter zich vorig jaar geroepen zijn standpunt nog eens uit te leggen in het arrest Hezemans Air (NJ 2015/21). Alleen indien een bestuurder van een rechtspersoon in die hoedanigheid een derde schade heeft berokkend, geldt voor hem een hoge drempel. Er moet dan sprake zijn van een ernstig persoonlijk verwijt, in plaats van een “gewoon” verwijt (whatever the difference).

Het zaad der verwarring was toen echter al gezaaid. Een door een kantoorcliënt tot schadevergoeding aangesproken advocaat betoogde in hoger beroep met succes dat voor hem de hoge drempel gold, nu niet hij maar zijn praktijk-BV partner was in de maatschap aan wie de opdracht was verstrekt. Hij wenste zich dus te verschuilen achter de rug van zijn BV. De Hoge Raad maakt hier echter korte metten mee in zijn arrest van 18 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2745). Het optreden van een advocaat staat immers volkomen los van zijn hoedanigheid als bestuurder van een praktijk-BV. Begaat hij in die beroepsuitoefening een onrechtmatige daad, dan leidt dat dus ook niet tot een van zijn BV afgeleide – of secundaire – aansprakelijkheid, die volgens de Hoge Raad een hoge drempel rechtvaardigt. Voor hem geldt het gebruikelijke maatmancriterium van “handelen in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht” (NJ 1991/26). Dat geldt overigens ook voor een advocaat in dienstbetrekking.

Nogmaals, de advocaat in kwestie werd hier door de cliënt aangesproken uit onrechtmatige daad (wegens onvoldoende onderzoek naar de waarde van een stuk grond waarop de cliënt een lening had verstrekt). Hij werd niet uit contract aangesproken. De opdracht was immers aan de maatschap verstrekt. Beperking van contractuele aansprakelijkheid en uitsluiting van de aansprakelijkheid van de “feitelijke opdrachtnemer” (art. 7:404 jo. 7:413 BW) in de algemene voorwaarden heeft dus nog altijd zin.

Bron: mr-Online    

vennootschap onder firma – aansprakelijkheid vennoot

Wanneer is de nieuwe vennoot aansprakelijk?

Is een nieuwe vennoot aansprakelijk voor de oud schulden van de VOF? Over deze vraag waren de meningen tot voor kort verdeeld. Maar inmiddels lijkt duidelijkheid te zijn gegeven in recente rechtspraak.

De zaak waar het om gaat
Klant K. had in 2007 en 2010 geld overgemaakt aan Assurantiepersoon De Regge VOF (met vennoten X en Y) met de opdracht om deze door te betalen op een afgesloten levensverzekering resp. risico overlijdensverzekering. Maar de VOF heeft dit geld niet doorbetaald. De VOF heeft dit bedrag naar eigen zeggen afgeboekt op andere facturen aan de klant, die betrekking hadden op verrichtte diensten. Mevrouw Z treedt in 2011 tot de VOF toe. Medio 2012 wordt de VOF uitgeschreven. X en Y worden failliet verklaard.

Klant K. komt er achter dat zijn stortingen door de VOF niet zijn doorbetaald. Omdat X en Y inmiddels failliet zijn spreekt hij mevrouw Z aan tot betaling.

Artikel 18 Wetboek van Koophandel
Artikel 18 WvK bepaalt dat elk van de vennoten hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de VOF. Om welke schulden het gaat, licht dit artikel niet toe. Zijn dit alle schulden of alleen de nieuwe schulden die zijn ontstaan nadat de nieuwe vennoot is toegetreden? Tot voor kort waren zowel de literatuur als rechtspraak verdeeld.

Vergelijkbaar geval bij de openbare maatschap
In 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld over een soortgelijke vraag, die speelde bij een openbare maatschap. In dat geval ging het om de aansprakelijkheid van een partner van een advocatenkantoor.

De Hoge Raad gaf twee regels over de aansprakelijkheid van een partner:

degene die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partner is, is aansprakelijk voor de schade als gevolg van wanprestatie bij de nakoming van die overeenkomst;
én degene die (nieuwe) partner is op het moment dat de schade (uit wanprestatie) ontstaat is aansprakelijk.

Het antwoord in deze zaak
In de zaak van De Regge VOF oordeelde de rechtbank, dat de VOF en de openbare maatschap allebei zgn. ‘personenvennootschappen’ zijn. Er is geen reden om de VOF anders te behandelen dan de openbare maatschap, als het gaat om de vraag voor welke schulden een nieuwe vennoot aansprakelijk is. De rechtbank oordeelt dat mevrouw Z ten tijde van de betalingen van klant K nog geen vennoot was (zie punt 1 bij het oordeel van de Hoge Raad).

En bovendien was zij ook geen vennoot op het moment dat de schuld van de VOF aan klant K ontstond. Want die schuld ontstond namelijk op het moment dat de geldbedragen van klant K door de VOF in ontvangst waren genomen, maar niet binnen korte termijn waren doorbetaald op de genoemde polissen.
Mevrouw Z gaat in dit geval dus vrij uit.  

arbeidsongeschikte zzp-er krijgt alsnog volledige schadevergoeding

Zo is het wel genoeg

Een 62-jarige man, huisschilder van beroep, verdient tot in de eerste helft van 2013 als ZZP’er probleemloos de kost. Hij heeft met gemak werk tot medio 2017 en hij is van plan om ook daarna nog vier jaar door te werken. Dan slaat het noodlot toe. Rijdend op zijn motor op zijn eigen weghelft wordt hij frontaal aangereden door een auto. Hij breekt zijn pols en een groot deel van het spierweefsel van een been wordt door contact met het wegdek weggeschuurd.

De verzekeringsmaatschappij erkent aansprakelijkheid en ziet ook in dat de man blijvend volledig arbeidsongeschikt is. In de daaropvolgende periode keert de verzekeringsmaatschappij in totaal netto € 23.500,- uit waarna op grond van de jaarcijfers wordt beweerd dat hiermee alle schade wegens inkomensverlies wel vergoed is.

Onze schilder spant een kort geding aan tegen de verzekeringsmaatschappij en vordert aanvullende bevoorschotting op zijn schade waartegen de verzekeringsmaatschappij zich verweert, in feite door alles te ontkennen en op grond daarvan te zeggen dat het zo wel genoeg is.

De rechter leest de jaarcijfers bepaald anders, concludeert dat er behalve inkomensderving ook sprake is van verlies aan zelfwerkzaamheid (niet meer zelf klussen, verven, tuin bijhouden doch voortaan moeten inhuren van betaalde krachten) en huishoudelijke hulp behoefte (wat vandaag de dag ook niet meer gesubsidieerd wordt). De rechter wijst als aanvullende schade een bedrag toe van netto € 30.000,- enkel over de periode tot en met 2014.

Te hopen valt dat de man niet ook over de volgende jaren tot en met 2021 elk jaar moet procederen om zijn schade vergoed te krijgen. Misschien valt het mee. Want voordat een rechter in kort geding geldvorderingen toewijst, moet er wel wat aan de hand zijn, in de zin dat de rechter er echt van overtuigd is dat de uiteindelijke schade veel hoger zal liggen. Het standpunt van de verzekeringsmaatschappij moet dus echt onverdedigbaar zijn geweest. Het is niet aannemelijk dat dit bij de verzekeringsmaatschappij op een vergissing berustte. In zo’n geval wekt de verzekeringsmaatschappij de schijn op gewoon geprobeerd te hebben de schilder de bietenbrug op te sturen, want rechters delen echt geen cadeautjes uit.

Het is een zegen dat ook de rechter wel eens kan zeggen: “Zo is het wel genoeg.”

Werkgever zelf aansprakelijk voor gebreken aan gehuurd pand

Werkgever zelf aansprakelijk voor gebreken aan gehuurd pand

De kantonrechter heeft bepaald dat een werkgever niet heeft voldaan aan zijn zorgverplichting en daarmee aansprakelijk is voor de gevolgen van een ongeval. Een werkgever heeft namelijk de verplichting om een gehuurd gebouw te (laten) beoordelen door middel van een risico-inventarisatie.

Eind augustus 2011 brengt een werknemer, in verband met verhuizing van het bedrijf, met een vrachtwagen spullen van het oude naar het nieuwe pand. Als hij klaar is met uitladen bij de nieuwe vestiging en wil vertrekken voor een volgende rit, ziet hij dat de roldeur van de laaddock is blijven hangen op een aantal gestapelde plastic kratjes. Hij roept van buiten naar zijn leidinggevende dat de deur is blijven steken, loopt tegelijk naar de deur en duwt de kratjes met beide handen naar binnen. Op dat moment roept zijn leidinggevende ‘Niet doen!’ De roldeur komt op zijn achterhoofd terecht waardoor hij met zijn gezicht tegen het laaddock slaat. Later blijkt dat de kabelbeveiliging, die op de roldeur moet zitten om dit soort ongevallen te voorkomen, ontbreekt. Dat risico staat niet in de RI&E.

De arbeidsinspectie geeft een boete wegens overtreding van het Arbobesluit. De werknemer wil vergoeding van zijn schade, maar de verzekeraar van de werkgever wijst aansprakelijkheid af.    

. . . lees verder op Internet

Werkgeversaansprakelijkheid bij personeelsuitje

Werkgeversaansprakelijkheid bij personeelsuitje

Wat als een werknemer tijdens een bedrijfsuitje schade lijdt? Is de werkgever hiervoor aansprakelijk? Onlangs beantwoordde de Kantonrechter Utrecht deze vraag bevestigend voor de schade opgelopen tijdens een speedboottocht.

. . . lees verder op Internet

De aansprakelijkheid van de moedervennootschap volgens artikel 2:403 BW

De aansprakelijkheid van de moedervennootschap volgens artikel 2:403 BW

Als iemand zaken doet met een vennootschap die deel uitmaakt van een groter concern is het verstandig om in het handelsregister te controleren of de moedervennootschap een verklaring heeft ingeschreven, dat zij zich aansprakelijk stelt voor alle schulden van de dochtervennootschap, de zogenaamde ‘403-verklaring’. Dat biedt meer zekerheid voor de betaling van de facturen. Hoewel opletten geboden blijft. De ‘403- verklaring’ wordt afgegeven indien binnen het concern een geconsolideerde jaarrekening wordt opgesteld. De financiële cijfers van de dochtervennootschappen worden geïntegreerd in de jaarrekening van de moedervennootschap. Dat betekent dat een dochtervennootschap geen eigen jaarrekening hoeft te publiceren. Dat betekent ook dat de crediteuren geen inzicht wordt geboden in het reilen en zeilen van zo’n dochtervennootschap.

Als tegenprestatie eist de wet dat de moedervennootschap een verklaring afgeeft dat zij zich aansprakelijk stelt voor de verplichtingen van de dochtervennootschappen. Die aansprakelijkheid geldt dan voor vorderingen die voortvloeien uit rechtshandelingen die door de dochtervennootschap zijn aangegaan, nadat de moedervennootschap de ‘403-verklaring’ heeft ingeschreven. Trekt een moedervennootschap de ‘403-verklaring’ weer in, dan zal zij dat ook moeten inschrijven. Vanaf dat moment moet de dochtervennootschap natuurlijk weer de eigen jaarrekening publiceren.

____1a_____X__1b__2a_____Y___1c___2b____3__

“De aansprakelijkheid van de moedervennootschap volgens artikel 2:403 BW” verder lezen

Wijziging aansprakelijkheid bestuurders

Per 1 januari 2013 zal de Wet Bestuur en Toezicht in werking treden. Onderdeel van deze wet is een wijziging van de regeling van de taakvervulling en aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen. Wat houdt die wijziging in voor de praktijk? De algemene norm die al sinds 1992 bestaat, is dat een bestuurder van een rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de aan hem opgedragen taak. Daar verandert op zich niets aan.

Als een bepaalde kwestie behoort tot de werkkring van twee of meer bestuurders, dan is ieder van die bestuurders voor het geheel aansprakelijk voor een tekortkoming, tenzij hij bewijst dat deze tekortkoming niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van (voorzorgs)maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Deze bestaande regel kan leiden tot onduidelijkheid hoe het met de aansprakelijkheid zit bij een tekortkoming in de uitvoering van een taak die niet behoort tot de werkkring van een bestuurder. Concreter: bij een taakverdeling tussen bestuurders kan het zijn dat een bepaalde taak tussen wal en schip valt. Dit laatste beoogt de nieuwe formulering te voorkomen.

In het komende wetsartikel wordt in lid 1 namelijk bepaald dat tot de taken van een bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet aan een andere bestuurder zijn toebedeeld. Niet aan een bestuurder toebedeelde taken rusten hiermee dus op iedere bestuurder. Dit onderstreept de collectieve verantwoordelijkheid van de bestuurders van de rechtspersoon. Bij onbehoorlijk bestuur zijn en blijven immers alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Overigens is het zo dat als er een taakverdeling is gemaakt (dat moet schriftelijk, bij statuten of bij reglement) dat dan nog iedere bestuurder verantwoordelijk blijft voor de taakuitoefening door het bestuur en voor de besluiten die door het bestuur zijn genomen. In het nieuwe lid 2 is de nu reeds gangbare regel neergelegd dat voor aansprakelijkheid een ernstig verwijt nodig is, waarbij de taakverdeling in beschouwing moet worden betrokken. Een bestuurder die geen ernstig verwijt treft kan zich pas ‘disculperen’ (van aansprakelijkheid ontdoen) door te bewijzen dat hij niet nalatig is geweest bij het treffen van maatregelen om de schade te voorkomen of te beperken. Praktisch gezien zal een bestuurder er dus goed aan doen om ook alert te zijn op de manier waarop zijn medebestuurder(s) zich van zijn/hun taken kwijt(en). Dat betekent actief op de hoogte blijven, ook ten aanzien van de taken die aan de ander(en) zijn toebedeeld en indien nodig ingrijpen. Juist omdat de ene bestuurder de andere niet is. 

Flexibilisering van het B.V.-recht

Per 1 oktober 2012 zal het B.V.-recht worden gewijzigd en vereenvoudigd. In dit artikel zullen enkele in het oog springende wijzigingen worden aangestipt.

De bekende eis van het verplichte minimumkapitaal van 18.000 euro om een B.V. op te kunnen richten wordt afgeschaft. Ook het verplichte maatschappelijke kapitaal gaat op de schop. Als minimumeis komt te gelden dat ten minste één aandeel met stemrecht moet worden gehouden door een ander dan de B.V. In concreto houdt dat in dat straks een B.V. kan worden opgericht met slechts één geplaatst aandeel van 0,01 euro. En dat aandeel behoeft zelfs niet meteen te worden volgestort. Ook de verplichte bankverklaring in geval van storting op aandelen in geld bij de oprichting wordt afgeschaft. Hetzelfde geldt voor de verplichte accountantsverklaring in geval van inbreng in natura. Met deze wijzigingen komt de verantwoordelijkheid voor daadwerkelijke inbreng van kapitaal primair bij het bestuur te liggen. Verder wordt de mogelijkheid om aandeelhouders bij de statuten verplichtingen op te leggen verruimd. Veel afspraken die nu worden verankerd in een aandeelhoudersovereenkomst kunnen een plek krijgen in de statuten. Een in het oog springende wijziging betreft het afschaffen van de momenteel verplichte blokkeringsregeling. Binnen bepaalde grenzen is men vrij een eigen blokkeringsregeling op te stellen waarin bijvoorbeeld een mechanisme van prijsbepaling is opgenomen.

Naast het afschaffen van verschillende regels worden er ook nieuwe regels ingevoerd. Indien er enige uitkering wordt gedaan ten laste van de B.V. moet een zogenoemde uitkeringstest worden uitgevoerd. Het bestuur dient dan te beoordelen of de B.V. als gevolg van de uitkering kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Bij die beoordeling dienen de liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit in ogenschouw te worden genomen. In beginsel dient men één jaar vooruit te kijken. Bij het te lichtvaardig instemmen met het doen van uitkeringen riskeren de bestuurders persoonlijke aansprakelijkheid. In geval van een faillissement zal de curator de bestuurder aanspreken bij handelen te kwader trouw.

Het bovenstaande betreft een greep uit een fors aantal wijzigingen van groot en klein formaat. Laat u zich tijdig adviseren over mogelijke gevolgen in uw eigen onderneming!

. . .

De ‘kleine lettertjes’ van het contract

De beruchte ‘kleine lettertjes’ in een contract kunnen vaak grote juridische gevolgen hebben. Deze kleine lettertjes worden door de wet algemene voorwaarden genoemd. Zij staan zelden ‘in’ het contract, maar vormen een bijlage die mede inzet is – of zou moeten zijn – van de onderhandelingen. De inhoud van de algemene voorwaarden moet hoe dan ook voor de wederpartij kenbaar zijn, uiterlijk op het moment van sluiten van de overeenkomst, want anders zijn de algemene voorwaarden vernietigbaar.

Een ondernemer doet er verstandig aan om de (concept) algemene voorwaarden van de partij met wie men onderhandelt over een contract kritisch te lezen, of door een deskundige te laten lezen. Algemene voorwaarden vullen als het ware de contractsafspraak nader in. Men dient hier te waken voor het veelal eenzijdige karakter van de ‘kleine lettertjes’. Zij bevatten vaak beperkingen van aansprakelijkheid van de wederpartij, een garantiebepaling die een opsomming behelst van de gevallen waarin juist geen garantie bestaat, korte termijnen voor de uitoefening van rechten door de andere partij, of boetebedingen bij schending van het contract door de andere partij, zonder dat een vergelijkbare boete verschuldigd zal zijn als de opsteller van de voorwaarden het contract schendt.

Algemene voorwaarden zijn volgens de wet snel toepasselijk. Dat bleek wederom uit een recent arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde dat als tijdens uitvoerige onderhandelingen tussen professionele partijen door de één in haar offertes steeds wordt verwezen naar haar algemene voorwaarden en ook die algemene voorwaarden worden bijgesloten, zonder dat de ander afwijzend reageert, dat dan de opsteller van de algemene voorwaarden erop mag vertrouwen dat de algemene voorwaarden zijn geaccepteerd.

Dat de bijlage zo onderdeel is geworden van het contract is nog niet het hele verhaal. De wet kent ook een mogelijkheid om een beding in de algemene voorwaarden te vernietigen indien dat beding onredelijk uitpakt. Dat is voor ondernemers wel moeilijker dan voor consumenten. De ruime mogelijkheden tot vernietiging van een ‘onredelijk bezwarend’ contractsbeding zijn volgens Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek gereserveerd voor de consument die met algemene voorwaarden wordt geconfronteerd. De wet kent uitgebreide artikelen (de zogenaamde zwarte en grijze lijst) waarin bepaalde contractsclausules worden omschreven die onredelijk zijn, of die vermoed worden onredelijk te zijn behoudens tegenbewijs. De bijzondere rechtsbescherming van deze twee lijsten geldt niet voor ondernemers. De wetgever vindt dat ondernemers goed in staat moeten worden geacht om hun eigen belangen te behartigen.