EU-ministers willen nieuwe wet om failliete bedrijven te redden

EU-ministers van Justitie willen dat ondernemers meer kans krijgen om hun onderneming te redden bij een dreigend faillissement.

EU-ministers van Justitie willen dat ondernemers meer kans krijgen om hun onderneming te redden bij een dreigend faillissement. Ze zijn het in Luxemburg eens geworden over een richtlijn die tijdige herstructurering van een bedrijf in problemen mogelijk maakt, om te voorkomen dat het op de fles gaat.

Veel baanverlies door faillissementen
“Elk jaar verliezen 1,7 miljoen mensen in de EU hun baan omdat het bedrijf waar ze werken failliet gaat”, zei de Oostenrijkse minister van Justitie Josef Moser. “We moeten robuuste regels hebben om het aantal faillissementen omlaag te krijgen en ervoor zorgen dat fatsoenlijke ondernemers een tweede kans krijgen.”

Cultuurverschil Europa en de VS
In Europa bestaat – anders dan in bijvoorbeeld de VS – de cultuur om bedrijven te liquideren als het niet goed gaat in plaats van te kijken naar andere mogelijkheden, met de bank erbij. Over de definitieve richtlijn moet nog worden onderhandeld met het Europees Parlement, maar de ministerraad verwacht al begin volgend jaar het wetsvoorstel te kunnen afronden.

Flitskrediet aan ondernemers

De vraag is of zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) en ondernemers in het midden- en kleinbedrijf (mkb’ers) op dit specifieke gebied niet extra wettelijke bescherming moeten krijgen, gelijk aan die van consumenten. Consumenten worden beschermd, omdat zij doorgaans een informatieachterstand hebben en zich in een zwakkere positie bevinden ten opzichte van ondernemers.

Op de kredietmarkt bestaan partijen die reclame maken voor het snel kunnen aanbieden van zogenaamde “flitskredieten” aan ondernemers. Soms brengen deze kredietverstrekkers woekerrentes van 3% per maand plus 20 euro per maand in rekening. Rentepercentages zijn opgebouwd uit de kosten van het krediet, een vergoeding voor het risico dat de kredietverlener draagt en een marge.

Dergelijke kredieten vallen niet onder de wetgeving over consumentenkrediet, met een verplichte waarschuwing («geld lenen kost geld») en met een maximale rente van 12% boven de wettelijke rente per jaar. Indien een financiële onderneming een financiële dienst verleent aan een niet-consument, wordt deze niet beschermd door de regels ter bescherming van consumenten. Personen die handelen in de uitoefening van hun bedrijf of beroep kunnen wel een beroep doen op de algemene bescherming van het vermogensrecht. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 2 Boek 6 Burgerlijk Wetboek).

Beoordeling vaak summier
Men kan zich afvragen of het verantwoord is dat binnen vijf minuten een krediet kan worden afgesloten van 50.000 euro, zonder dat er gevraagd wordt om onderpand, uittreksels, businessplannen of jaarrekeningen. Vaak worden juist bij dergelijke advertenties woekerrentes in rekening gebracht. In de praktijk duurt de beoordeling van een aanvraag vaak langer, omdat gegevens ontbreken of aanbieders aanvullende gegevens vragen om de kredietwaardigheid te beoordelen. Voor zover het gaat om zakelijke kredieten, is het aan de aanbieder om te bepalen welke informatie nodig is en of een aanbieder onderpand vraagt. Wie op een aanbod in gaat, doet er goed aan om zelf goed te bedenken met wie men in zee gaat en welke rente men verschuldigd wordt en welke andere voorwaarden zullen gaan gelden.

MKB Actieplan
Er zijn naar aanleiding van het MKB-actieplan van juni 2018 gedragsregels opgesteld (de Gedragscode Kleinzakelijke Financiering van de Nederlandse Vereniging van Banken) en ook de nieuwe stichting MKB-financiering is bezig met het opstellen van gedragsregels die uiterlijk 1 januari 2019 gereed moeten zijn.

Extra wettelijke bescherming?
De vraag is of zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) en ondernemers in het midden- en kleinbedrijf (mkb’ers) op dit specifieke gebied niet extra wettelijke bescherming moeten krijgen, gelijk aan die van consumenten. Consumenten worden beschermd, omdat zij doorgaans een informatieachterstand hebben en zich in een zwakkere positie bevinden ten opzichte van ondernemers. Van ondernemers wordt meer voorbereiding en kennis verwacht. Er is geen evaluatie voorzien van de Wet Consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening (Stb. 2016, 360). Omdat signalen over ernstige misstanden of grote problemen ontbreken zien de Ministers van Financiën en van Economische Zaken geen aanleiding voor onderzoek, in aanvulling op het MKB-actieplan.

Mensen met schulden nog niet optimaal beschermd

Veel mensen met schulden weten niet veel van hun financiële positie en reageren minder vaak op verzoeken om informatie. Daardoor wordt hun beslagvrije voet vaak te laag vastgesteld, waardoor ze te weinig geld hebben om van te leven.

Een wet die mensen in de schuldhulpverlening iets meer ademruimte moet geven, is vertraagd. De wet zou in eerste instantie op 1 januari 2019 ingaan

Personen met schuldeisers mogen altijd een bedrag houden om van rond te komen. Dat is de zogenoemde beslagvrije voet waar geen beslag op mag worden gelegd. De wet regelt dat die beslagvrije voet automatisch kan worden vastgesteld. Maar dat vereist ook een geautomatiseerde uitwisseling van gegevens tussen de betrokken instanties en dat lukt nog niet.

Voorkomen extra problemen
Met de wet moet vermeden worden dat mensen met schulden extra in de problemen komen. Veel mensen met schulden weten niet veel van hun financiële positie en reageren minder vaak op verzoeken om informatie. Daardoor wordt hun beslagvrije voet vaak te laag vastgesteld, waardoor ze te weinig geld hebben om van te leven.

Politiek zoekt naar oplossing
Staatssecretaris Tamara van Ark (Sociale Zaken) zoekt naarstig naar een oplossing, maar kan niet zeggen wanneer de “ingewikkelde” wet wel in werking kan treden. Ze wil begin volgend jaar met tijdelijke maatregelen komen voor de groep die het betreft.

Meer mensen in de schulden, maar minder in de schuldsanering

De schuldsanering blijft een zeer effectief middel om mensen van hun schulden af te helpen. Tien van de elf mensen met schulden was na drie jaar schuldenvrij.

Minder mensen worden toegelaten tot de schuldsanering. Door een nieuwe interpretatie van een deel van de wet, komen mensen minder snel in aanmerking, maar er zijn ook minder aanvragen, zegt de Raad voor Rechtsbijstand. Het orgaan vindt het opmerkelijk dat het aantal aanvragen voor de schuldsanering bij de rechter daalt, terwijl de schuldenproblematiek juist toeneemt

Vorig jaar werden 8.300 mensen toegelaten tot de wettelijke schuldsanering. In 2013 waren dat er nog 12.400. Sindsdien is het aantal elk jaar afgenomen. Het aantal actieve bewindvoerders daalt ook. Dit aantal zakte tot 458 vorig jaar.

Sanering effect bij problemen

Uit cijfers van de branchevereniging voor schuldhulpverlening NVVK blijkt volgens de Raad voor Rechtsbijstand dat meer mensen in financiële problemen zitten. Per saldo worden dus minder mensen geholpen, stelt de raad. De schuldsanering blijft wel een zeer effectief middel om mensen van hun schulden af te helpen. Tien van de elf mensen met schulden was na drie jaar schuldenvrij.

Geen vereenzelviging vennootschap en UBO

Een paardentrainer verzorgt in opdracht van X paarden en maakt daarbij kosten. Hij vordert deze kosten van de vennootschap waarvan X de ultimate beneficial owner is, met een beroep op vereenzelviging van X en de vennootschap (Rainbow-arrest). De rechtbank wijst de vordering af. Niet gebleken is dat de paardentrainer en de vennootschap een contractuele relatie hadden en aan de vereisten voor een beroep op toerekening, vereenzelviging of ongerechtvaardigde verrijking wordt niet voldaan.

Achtergrond

In 2015 koopt H BV een paardensportcomplex van A. X is niet de bestuurder van H, maar wel de “ultimate beneficial owner” (zo volgt uit een stuk van de Rabobank).

Al voordat H het complex koopt, worden er paarden gestald. Deze paarden worden, in opdracht van X, verzorgd door paardentrainer P. In de periode voor de verkoop brengt A de kosten voor stalhuur, hooi, training etc. in rekening bij P. P berekent de kosten door aan X.
Na de verkoop in december 2015 betaalt X de rekeningen voor de paardenverzorging op een bankrekening van P.

Vordering

P vordert veroordeling van H tot betaling van circa € 1,5 mio. Het bedrag ziet o.a. op verzorgingskosten voor de paarden en training.
P stelt dat X aan haar opdracht heeft gegeven om de stoeterij, waarvan H eigenaar is geworden, te exploiteren. P heeft kosten voorgeschoten en vordert deze terug. H is volgens P feitelijk X. H moet geacht worden de eigenaar te zijn van de paarden (ex artikel 3:198 BW: de bezitter wordt vermoed eigenaar te zijn).

Geen contractuele relatie

De vordering is gebaseerd op een contractuele relatie, een overeenkomst van opdracht. Op basis van deze overeenkomst zou H de facturen van P moeten betalen, aldus P.

De rechtbank constateert echter dat er geen enkel stuk en ook geen enkele andere aanwijzing is waaruit blijkt dat P en H een contractuele relatie hebben.
Uit de koopovereenkomst tussen A en H blijkt dat door A alleen onroerende zaken en inventaris is verkocht aan H. Er is uitdrukkelijk geen onderneming gekocht en ook geen paarden. Als H alleen eigenaar is van stallen, weilanden en inventaris, en P beheerder van de paarden die daar staan, bestaat er geen grond waarom P kosten in rekening zou mogen brengen aan H.
Bovendien blijkt uit de door H in het geding gebrachte stukken dat in de gehele periode van december 2015 tot en met februari 2017, de facturen voor het beheer van de paarden, zijn voldaan door X in persoon. Dit komt overeen met H’s stelling dat X de eigenaar is van de paarden. Ook X verklaart dat. Als er reeds een contractuele relatie bestaat tussen X en P op grond waarvan X de kosten voor het beheer aan P voldoet, maakt dat nog minder aannemelijk dat er tussen H en P een contractuele relatie bestond.
De argumenten die P noemt om te onderbouwen dat er toch een contractuele relatie tussen P en H bestond, overtuigen de rechtbank niet.

Toerekening

P stelt dat H in feite X is. De rechtbank begrijpt dat P daarmee zegt dat de betalingen door X moeten worden toegerekend aan H en dat het dus H is die betalingsverplichtingen heeft. De rechtbank kan P daarin niet volgen. H en X zijn in het rechtsverkeer te onderscheiden rechts- en natuurlijke personen. Dat X door Rabobank is aangemerkt als ultimate beneficial owner van H is niet hetzelfde als dat X gelijkgesteld kan worden aan H.

Vereenzelviging

P doet een beroep op vereenzelviging en verwijst naar het Rainbow-arrest .De rechtbank overweegt dat in het genoemde arrest door de Hoge Raad nogmaals wordt bevestigd dat vereenzelviging – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil tussen twee (rechts)personen – slechts in zeer uitzonderlijke situaties aan de orde is. Uit het arrest volgt dat daarvan met name sprake zal zijn als degene die (volledige of overheersende) zeggenschap over twee rechtspersonen heeft, misbruik maakt van het identiteitsverschil.

In de onderhavige zaak heeft P niet uitgelegd op grond van welke omstandigheden geoordeeld zou moeten worden dat X vereenzelvigd moeten worden met H. Er worden geen zelfde activiteiten uitgeoefend, er is geen sprake van zelfde (handels-)namen, er worden geen zelfde adressen en/of logo’s gebruikt, er is geen sprake van één en dezelfde directeur/enig aandeelhouder en ook is niet onderbouwd dat X misbruik maakt van een gelijkenis met H. Zelfs heeft P niet gesteld dat P door de vereenzelviging haar (gestelde) vordering op H niet kan innen. Integendeel heeft P beslag gelegd op zaken van H.

In deze situatie kan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn van vereenzelviging.

Ongerechtvaardigde verrijking

P doet (subsidiair) een beroep op ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW), nu de gevorderde kosten zouden zien op uitgaven van H die door P zijn gedragen.

Van verrijking van H kan alleen sprake zijn als H eigenaar zou zijn van de paarden. De kosten die P stelt te hebben voldaan voor H, zijn immers gemaakt ten behoeve van (de eigenaar van) de paarden. De rechtbank heeft echter al geconstateerd dat niet aangenomen kan worden dat H eigenaar is van paarden. H heeft als koper geen bedrijf of paarden overgenomen, X heeft verklaard eigenaar te zijn van de paarden, en hij heeft tot februari 2017 ook de facturen daarvoor voldaan.
Nu ook verder geen omstandigheden zijn genoemd die een verrijking van H inhouden, constateert de rechtbank dat aan de vereisten voor een beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet is voldaan, zodat de vordering ook niet op deze grond kan worden toegewezen.

De rechtbank wijst de vordering af.
Rechtbank Overijssel 11 april 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1852 (publicatiedatum: 30 mei 2018)

bron: SDU opmaat                                                                

Het recht van reclame!

Een leverancier van een failliet bedrijf vist in geval van een faillissement vaak achter het net indien er nog sprake is van een openstaande factuur. Het is veelal zo dat het saldo van de failliete boedel onvoldoende is om de leverancier ook maar enig gedeelte van zijn vorderingen uit te betalen. Indien er wel een batig boedelsaldo is, ontvangt de leverancier in veel gevallen slechts een fractie van de openstaande vorderingen.

Ondanks de aangetrokken economie zijn faillissementen nog steeds aan de orde van de dag en zullen deze ook in de toekomst nog veelvuldig voor blijven komen.

Openstaande factuur bij faillissement?
Een leverancier van een failliet bedrijf vist in geval van een faillissement vaak achter het net indien er nog sprake is van een openstaande factuur. Het is veelal zo dat het saldo van de failliete boedel onvoldoende is om de leverancier ook maar enig gedeelte van zijn vorderingen uit te betalen. Indien er wel een batig boedelsaldo is, ontvangt de leverancier in veel gevallen slechts een fractie van de openstaande vorderingen. Uiteraard is dat erg zuur.

Wat levert eigendomsvoorbehoud op?
Soms kan dit ondervangen worden doordat er een eigendomsvoorbehoud geldt, waardoor de geleverde goederen teruggehaald kunnen worden en zodoende de schade beperkt kan worden. Echter, het komt nog wel eens voor, dat indien een eigendomsvoorbehoud in algemene voorwaarden is opgenomen, er een discussie ontstaat over de geldigheid van dit eigendomsvoorbehoud, omdat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wordt bestreden indien deze niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld.

Wat betekent recht van reclame?
Wat veel bedrijven echter niet weten is dat er nog een wettelijke escape kan zijn en dat is het inroepen van het recht van reclame. Dit is geregeld in artikel 7:39 van het Burgerlijk Wetboek. Het moet dan wel gaan om een koopovereenkomst, waarbij geen sprake is van een registergoed. Een huis is bijvoorbeeld een registergoed. In het geval dat de koopsom niet is betaald en aan de voorwaarden voor ontbinding is voldaan, kan de verkoper het geleverde goed terugvorderen. Dit moet de verkoper doen door middel van een aan de koper gerichte schriftelijke verklaring. Het gevolg van deze schriftelijke verklaring is dat de koopovereenkomst wordt ontbonden. In het geval dat de koper slechts een gedeelte heeft betaald, dan kan de verkoper slechts terugvorderen waarvoor niet is betaald. Indien het bijvoorbeeld slechts één goed betreft, dan is een zodanige verdeling niet mogelijk. Dit kan ondervangen worden doordat de verkoper hetgeen wel is betaald, terugbetaalt.

Een verkoper kan het recht van reclame overigens ook uitoefenen indien er sprake is van eigendomsvoorbehoud. Indien er een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen, is het advies altijd om in het voorkomende geval zowel het eigendomsvoorbehoud in te roepen als het recht van reclame. Dit kan door aan te geven dat er een beroep op het recht van reclame wordt gedaan voor het geval dat het eigendomsvoorbehoud niet geldt.

Hoe recht van reclame inroepen?
Het recht van reclame moet echter wel tijdig worden ingeroepen en wel binnen 6 weken nadat de vordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar is geworden en binnen 60 dagen, te rekenen vanaf de dag waarop het goed c.q. de goederen aan de koper of aan een door de koper ingeschakelde derde is c.q. zijn afgeleverd.

Bron: Actuele Artikelen

beperkte rol rechter in gewijzigde faillissementswet

De Raad voor de rechtspraak is bezorgd over de beperkte rol van de rechtbank bij het verbindend maken van een onderhands akkoord tussen schuldeisers en bedrijven, als plannen voor de aangepaste faillissementswet worden doorgevoerd. Dit schrijft de Raad in een op  gepubliceerd advies over een wetsvoorstel (pdf, 534,3 KB) dat onderlinge afspraken ter voorkoming van een faillissement mogelijk maakt

Het kabinet wil met het voorstel dat het mogelijk wordt dat schuldeisers en een bedrijf onderling een regeling kunnen treffen waardoor een faillissement wordt voorkomen. De getroffen regeling kan vervolgens door de rechtbank bindend worden verklaard voor alle schuldeisers, ook als zij tegen het akkoord hebben gestemd.

Beperkte rol

De Raad onderkent het belang van zo’n onderlinge regeling die onnodige faillissementen kan voorkomen. De beperkte rol die de rechtbank hierin krijgt is echter zorgelijk. Het plan is om bij een verzoek tot het algemeen verbindend verklaren van een akkoord de rechter alleen te laten toetsen of alle partijen op de juiste manier zijn geïnformeerd; inhoudelijk beoordeelt de rechter de voorgestelde oplossing niet. De toetsing door de rechter is dus marginaal en de rechter wordt niet in staat gesteld om in te grijpen bij mogelijke misstanden.

Drempel

Ook plaatst de Raad vraagtekens bij het plan om voor veel stappen binnen de nieuwe procedure een advocaat verplicht te stellen. Dit kan de drempel tot de rechter verhogen, en dat is onwenselijk.

Bron: de Rechtspraak               

minder bedrijven failliet in 2017

Het aantal bedrijven dat gedwongen de deuren moet sluiten vanwege een faillissement daalt hard. In 2017 werden 3290 bedrijven en instellingen failliet verklaard. Ter vergelijking, tijdens de crisis in 2013 gingen meer dan 8000 zaken failliet.

Deze eeuw is het aantal faillissementen nog niet zo laag geweest. Het gaat beter met de economie en daardoor houden bedrijven makkelijker het hoofd boven water. Als de trend doorzet, komt het aantal faillissementen dit jaar nog lager uit.

In vrijwel alle branches is het aantal faillissementen gedaald. In de handel gingen nog de meeste bedrijven failliet. Daar vallen onder meer groothandels en winkels onder. Bijna 700 zaken in de handel gingen op de fles. Dat zijn er ruim 250 minder dan een jaar eerder.

In verhouding daalde het aantal faillissementen het meest in Friesland. In Groningen en Flevoland was er een lichte stijging.
Waarschuwing

Curatoren hebben het nu een stuk rustiger dan tijdens de crisis. “Er is minder werk”, zegt curator Job van Hooff van advocatenkantoor Stibbe in het NOS Radio 1 Journaal. “We merken dat het een stuk beter gaat met de bedrijven.”

Hij waarschuwt wel dat bedrijven nu nog kunnen profiteren van de extreem lage rente waardoor ze goedkoop kunnen lenen. “Er is geld in overvloed, maar als straks de rente gaat stijgen, dan komen er bedrijven in problemen. Bedrijven die nu net winst draaien, gaan dan verlies maken. Dat leidt op termijn onvermijdelijk tot meer faillissementen.”

Bron: nos

Stappenplan bij een reorganisatie

Bij een reorganisatie van een onderneming komt veel kijken en vaak is haast geboden, terwijl de wettelijke procedures voorschrijven dat er zorgvuldig naar de belangen van de werknemers, al dan niet vertegenwoordigd in een OR, gekeken moet worden.

Allereerst dient de onderneming de uitgangssituatie in kaart te brengen (personeel, functies, salaris etc.) en de noodzaak voor de reorganisatie goed te onderbouwen. Ook doet de onderneming er verstandig aan om tijdig met haar personeel in overleg te treden.

Formeel is de onderneming ook verplicht om de reorganisatie als voornemen te presenteren aan de personeelsvertegenwoordiging, zodat het personeel nog een wezenlijke invloed kan uitoefenen op het reorganisatieplan. Bij bedrijven met meer dan 50 medewerkers is de OR de aangewezen gesprekspartner. Is er geen OR terwijl die wel verplicht is, dan zal er eerst alsnog een OR opgetuigd moeten worden, anders kan de uitvoering van de reorganisatie schipbreuk leiden. Het UWV zal in dat geval immers geen ontslagvergunning verlenen als blijkt dat er geen OR is ingesteld. Ook kan elke individuele werknemer de kantonrechter in dat geval vragen om de reorganisatie ‘on hold’ te zetten.

Hoewel bij (gedwongen) ontslag de transitievergoeding geldt als wettelijk vastgestelde vergoeding, doet de onderneming er verstandig aan om een Sociaal Plan op te stellen dat basis is voor overleg met OR en eventueel de vakbonden. Dit Sociaal Plan dient de nadelige gevolgen van ontslag op te vangen en voorziet daarom vaak naast een hogere ontslagvergoeding ook in een vergoeding van outplacement en studiekosten.

Als er twintig of meer werknemers moeten afvloeien is er sprake van een collectief ontslag en is de ondernemer verplicht melding hiervan te maken hiervan bij zowel een vakbond als bij het UWV. Er wordt in dat geval uiteraard kritisch gekeken naar de argumenten, de afspiegeling van werknemers die voor ontslag in aanmerking komen en de inhoud van het Sociaal Plan. Als de OR en/of de vakbond akkoord zijn met de reorganisatie stempelt het UWV de ontslagaanvragen af zonder een al te inhoudelijke toetsing. Als de OR ernstige bedenkingen heeft tegen de reorganisatie en vindt dat ze onvoldoende in staat is gesteld om een goed advies te kunnen uitbrengen, kan zij een procedure starten bij de Ondernemingskamer van de rechtbank te Amsterdam. Deze speciale kamer van de rechtbank kan de reorganisatie stopzetten en zelfs de uitvoering ervan terugdraaien als er serieuze procedurele fouten zijn gemaakt.

Kortom: een reorganisatie dient zeer zorgvuldig te worden voorbereid en het overleg met personeel of personeelsvertegenwoordiging via OR en eventueel de vakbonden dient tijdig te worden gestart zodat ze invloed kunnen hebben op het reorganisatiebesluit en de gevolgen daarvan voor het personeel.

Bron: Actuele Artikelen                         

Het oordeel dat sprake is van schuldeisersverzuim, en dus geen dwangsommen zijn verbeurd, is aan de executierechter

De schuldenaar kan gedurende het verzuim van zijn schuldeiser geen dwangsommen verbeuren. Het oordeel dat zodanige situatie zich voordoet, is aan de executierechter.

Dat oordeel valt buiten de reikwijdte van art. 611d Rv en de exclusieve bevoegdheid van de dwangsomrechter, nu het dan niet gaat om een (op onmogelijkheid gebaseerde) opheffing of vermindering van de dwangsom als in die bepaling bedoeld, maar om de daaraan voorafgaande vraag of de schuldeiser de veroordeling waaraan de dwangsom is verbonden (in de relevante periode) mocht executeren.

Zijn dwangsommen verbeurd?

Eiser in cassatie was veroordeeld tot betaling van een geldsom en tot afgifte van enige roerende zaken aan verweerster in cassatie, op straffe van een dwangsom van € 50,– per dag met een maximum van € 10.000,–. Na de betekening van het arrest dat strekte tot deze veroordeling, is onder eiser ten laste van verweerster executoriaal derdenbeslag gelegd.

Verweerster meende dat eiser dwangsommen had verbeurd en heeft een deurwaarder met de executie van die dwangsommen belast. Eiser heeft bij de deurwaarder als bezwaar aangevoerd dat hij ten gevolge van het executoriaal derdenbeslag in de onmogelijkheid verkeerde om de roerende zaken aan verweerster af te geven. Hierop heeft de deurwaarder een proces-verbaal opgemaakt en zich op de voet van art. 438 lid 4 Rv vervoegd bij de voorzieningenrechter om hem dit geschil in kort geding tussen partijen te laten beslissen.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van verweerster afgewezen omdat eiser door de “blokkerende werking” van het derdenbeslag in de onmogelijkheid verkeerde om aan de veroordeling tot afgifte van de roerende zaken aan verweerster te voldoen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd. Het hof oordeelde dat slechts de dwangsomrechter, op de voet van art. 611d Rv, kan beslissen op een op “onmogelijkheid” gebaseerde stelling van de veroordeelde, niet de executierechter. Het hof kon daarom niet oordelen dat eiser ten tijde van het derdenbeslag in de onmogelijkheid verkeerde aan de veroordeling te voldoen.

De Hoge Raad benadert de kwestie op een wat andere wijze dan partijen en kort geding-rechters in deze procedure, en ook dan de Advocaat-Generaal op de voet van het partijdebat in de conclusie voor dit arrest.

Onder verwijzing naar rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof overweegt de Hoge Raad dat inderdaad slechts de dwangsomrechter kan oordelen over de onmogelijkheid van een veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Wel kan de executierechter, net als in andere gevallen waarin executiegeschillen aan hem worden voorgelegd, onderzoeken of de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, in het licht van nieuwe omstandigheden die geen overmacht opleveren, nog actueel en uitvoerbaar is. Voor een dwangsom is geen plaats wanneer de tenuitvoerlegging is geschorst. Of de tenuitvoerlegging is geschorst, is een vraag die moet worden beantwoord aan de hand van het interne (nationale) recht. De Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6), waarop art. 611d Rv berust, bevat daarover geen regels.

Derdenbeslag vormt volgens vaste rechtspraak een geval waarin nakoming door de schuldenaar verhinderd wordt door een beletsel opkomend van de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser; dat levert ingevolge art. 6:58 BW schuldeisersverzuim op. Een schuldeiser is gedurende zijn verzuim niet bevoegd maatregelen tot executie te nemen (art. 6:62 BW). Een en ander betekent dat een schuldenaar gedurende het verzuim van zijn schuldeiser geen dwangsommen kan verbeuren. Het oordeel dat een zodanige situatie zich voordoet, is aan de executierechter, aldus de Hoge Raad.

Hieraan doet niet af dat schuldeisersverzuim tevens overmacht voor de schuldenaar oplevert. Het oordeel dat wegens dat schuldeisersverzuim geen dwangsommen zijn verbeurd, valt immers buiten de reikwijdte van art. 611d Rv en de exclusieve bevoegdheid van de dwangsomrechter, nu het dan niet gaat om een (op onmogelijkheid gebaseerde) opheffing of vermindering van de dwangsom als in die bepaling bedoeld, maar om de daaraan voorafgaande vraag of de schuldeiser de veroordeling waaraan de dwangsom is verbonden (in de relevante periode) mocht executeren.

De Hoge Raad voegt hieraan nog toe dat, als aan de veroordeling geen verbintenisrechtelijke verhouding ten grondslag ligt (zoals in het geval dat de veroordeling strekt tot afgifte van zaken ingevolge een ingestelde revindicatie (art. 5:2 BW)), een en ander in beginsel van overeenkomstige toepassing is.
’s Hofs arrest kon dus niet in stand blijven.

Proceskosten

Art. 438 lid 4 Rv bevat ook een regeling voor proceskosten in de verhouding tussen executant en deurwaarder; die regeling gaat ervan uit dat die kosten in beginsel voor rekening van de executant komen. Dat uitgangspunt laat volgens de Hoge Raad onverlet dat de voorzieningenrechter ingevolge deze bepaling een beslissing tussen partijen geeft. Die beslissing kan ingevolge art. 237 Rv inhouden dat de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de wederpartij, zoals het hof had gedaan.

Volgt vernietiging en verwijzing naar een ander hof.

Bron: Cassatieblog