Borgtocht en BV: wel of geen handtekening van echtgenoot?

Als bedrijven in moeilijkheden komen en de bank overweegt de financiering aan de BV op te zeggen of deze daadwerkelijk beëindigt, zal de vraag rijzen welke zekerheden de bank heeft om haar vordering te incasseren. Veelal wordt tijdens of na het aangaan van de financieringsrelatie van de bestuurders/
aandeelhouders van een BV een borgtocht ten gunste van de bank verlangd: mocht de BV haar verplichtingen tegenover de bank niet nakomen, dan zal de borg gehouden zijn deze schuld (geheel of gedeeltelijk) te voldoen uit zijn privé-vermogen.

Niet zelden wordt zo’n borgtocht bij de aanvang van een financieringsrelatie luchthartig getekend door de aandeelhouder/bestuurder. Benauwd krijgt hij het wanneer, als de liquiditeitsproblemen ontstaan, de bank werkelijk dreigt gebruik te maken van de zekerheid die de borgtocht haar biedt. De bestuurder/aandeelhouder dreigt dan immers in zijn eigen vermogen te worden geraakt.

In de wet is bepaald dat voor het verstrekken van een borgtochtovereenkomst in de regel toestemming moet worden gevraagd van de partner (echtgenoot of geregistreerd partner) als iemand zich borgstelt voor de schuld van een BV. Ontbreekt de handtekening van de partner, dan is deze borgtochtovereenkomst vernietigbaar. Zodra de bank zich beroept op de borgtocht en betaling verlangt heeft de echtgenoot de mogelijkheid om zich te beroepen op de ongeldigheid van de overeenkomst. Daarbij maakt het niet uit of er nu sprake is van een echtgenoot die in gemeenschap van goederen dan wel buiten elke gemeenschap van goederen is gehuwd.

De wetgever heeft het schuldeisers, met name banken, iets gemakkelijker gemaakt in relatie tot bestuurders van de BV die tevens aandeelhouders zijn. In die gevallen waarin de bestuurder die zich borgstelt in feite door het aandelenbezit de scepter zwaait in de BV geldt het toestemmingsvereiste niet, mits de borgstelling plaatsvindt “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf” van de BV.

Er is inmiddels een behoorlijke hoeveelheid rechtspraak over gevallen waarin de echtgenote de vernietigbaarheid van de borgtocht inriep omdat naar haar mening haar toestemming ten onrechte niet was gevraagd. In de rechtspraak zijn steeds weer andere casusposities aan de orde gekomen. Bijvoorbeeld is de vraag beantwoord of de uitzondering of toestemmingsvereiste ook geldt als de bestuurder van de BV die gefinancierd wordt de aandelen in de BV niet zelf houdt maar via een persoonlijke holding. En ook de vraag of het antwoord op de vorige vraag anders luidt indien de bestuurder geen aandelen in de BV houdt, maar slechts certificaten van aandelen van een stichting administratiekantoor.

Eén ding blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad vooropgesteld te moeten worden: de wetgever heeft een uitzondering gecreëerd op het toestemmingsvereiste, en die uitzondering mag niet opgerekt worden.
De bestuurder/(indirect) aandeelhouder die zich borg heeft gesteld tegenover de bank en wier partner niet heeft meegetekend, doet er verstandig aan zich te laten adviseren over de geldigheid van de verstrekte borgtocht zodra er met de bank een discussie ontstaat in de situatie waarin discontinuïteit dreigt.

augustus 2009